Mes: mayo 2019

El TJUE confirma lo ya establecido por la norma española indicando que los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador.

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La realización de obras en elementos comunes que no implique la modificación del título constitutivo o los estatutos no requiere unanimidad

Validez del acuerdo que autorizó la instalación de claraboyas en el patio interior del inmueble, que es cubierta de los locales de la planta baja, adoptado por la doble mayoría de tres quintos.

 

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  • Cientos de kilos de distintas sustancias estupefacientes son incautados todos los días por los cuerpos de seguridad. Aeropuertos y zonas de tránsito elevado de pasajeros son especialmente problemáticas

Eduardo Romero. -El delito de tráfico de drogas por vía aérea es uno de los grandes males a los que diariamente se enfrenta el personal de seguridad en los aeropuertos. Decenas de kilos de drogas, estupefacientes y todo tipo de sustancias son incautados con asiduidad en vuelos provenientes del extranjero, con especial relevancia en las conexiones con Latinoamérica.

Los métodos y artimañas requieren de un alto grado de imaginación. Escondido en los reposabrazos de una silla de ruedas, forradas en las piernas por debajo de la ropa, plantillas de las zapatillas, en las tapas de libros infantiles, en bolsas de golosinas, en cargadores de teléfonos, en prótesis mamarias o piernas ortopédicas, adosadas a los glúteos, en extensiones del pelo… son solo algunas de las infinitas opciones que recoge El País. Los sujetos también son de lo más estrafalario, desde personal religioso a falsos estudiantes o quienes incluso fingen una falsa dolencia o enfermedad.

Delito contra la salud pública

¿Cómo regula nuestro ordenamiento este tipo delictivo?

En primer lugar, el Código Penal no contiene una definición exacta acerca de las drogas y sustancias estupefacientes. Por ello, la jurisprudencia hace remisión a las Listas aprobadas en los Convenios Internacionales suscritos por España. Sustancias como la cocaína quedaron recogidas originalmente en la Convención única de 30 de marzo de 1961 hasta la Convención única de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil (LA LEY 1/1889), y el artículo 96 nº 1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

Establece nuestro Código Penal, en su artículo 368 que “los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.”

Por su parte, el artículo 369 CP (LA LEY 3996/1995) recoge una serie de agravantes entre las que se encuentran la comisión del delito por parte de autoridades, funcionarios, docentes o trabajadores sociales, la pertenencia a una banda organizada, la facilitación de sustancias a menores o la simple notoriedad del hecho cometido, entre otros.

Los intermediarios o “mulas”

Es habitual en este tipo delictivo que la comisión del mismo se ejerza a través de un intermediario, que suele conocerse coloquialmente como “mula”, que es el encargado de transportar la droga, en su propio cuerpo o por otros medios, con un claro ánimo de lucro como contraprestación. En este sentido, cabe preguntarse qué grado de autoría es el que otorga la legislación.

Reciente jurisprudencia, como la Sentencia 705/2018 de la Audiencia Provincial de Madrid (LA LEY 172454/2018) ratifican que la aplicación del artículo 368 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)también subsume a la figura de los intermediarios. En el supuesto de hecho concreto una mujer es condenada a tres años de prisión por transportar un kilo de cocaína desde República Dominicana a Madrid como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes. Entiende la jurisprudencia que su condición de intermediario entre dos partes no exime su encaje en el tipo penal.

Identificación del actor

Aún con la calificación del intermediario como autor, la presencia de estos actores en el proceso genera una importante inseguridad jurídica. En jurisprudencia como la Sentencia 308/2017 de la Audiencia Provincial de Zaragoza , se deja la puerta abierta a la impunidad cuando se desconoce al dueño de la sustancia. En el supuesto de hecho, varias papelinas de speed fueron encontradas en un coche que compartían varios pasajeros mediante BlaBlaCar pero, al no poderse demostrar a quién pertenecían realmente, el acusado fue finalmente absuelto.

Este problema tiene también relación con otra de las situaciones habituales en los acusados de este delito, que muchas veces no conocen, o fingen no conocer, cómo tales sustancias han ido a parar a sus posesiones personales. Esta situación parece arrastrar una cierta subjetividad. De nuevo, la ya citada sentencia 705/2018 de la Audiencia Provincial de Madrid plantea un problema donde la defensa alega que las sustancias encontradas en su maleta podrían haber sido introducidas por un tercero, no siendo consciente de su existencia.

En estos casos, el tribunal no puede sino juzgar en relación a la racionalidad o irracionalidad de los hechos probados y la lógica del relato de los hechos de la defensa. Matiza la sentencia que “la simple afirmación de la acusada de que desconocía que en su maleta se hallaban los cinco paquetes (…) no acredita su falta de implicación en los hechos”. Una evidencia clara, como la presencia de varios kilos en el equipaje de mano, no puede ser utilizado como circunstancia exculpatoria, en el sentido de incriminar a un tercero que la introdujo dentro, al resultar imposible que el encargado de transportarla no hubiese apreciado previamente su presencia.

Margen de error en la pureza

Otro de los factores que entran en juego a la hora de apreciar el tipo delictivo es la cantidad de la sustancia. El artículo 369.1.5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) prevé un subtipo agravado conforme a la cantidad confiscada. Conforme a este precepto, el Tribunal Supremo, en Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 ha venido entendiendo, para el caso de la cocaína, 750 gramos como cantidad suficiente para la agravación.

Ahora bien, en la ecuación también ha de incluirse el coeficiente de variación de -5%, margen que explica la STS 308/2013, de 26 de marzo (LA LEY 45510/2013)A la hora de analizar la cantidad incautada, se analiza el grado de pureza, grado que tiene un margen de error de más/menos 5%. Como reflejan otras resoluciones como la STS 993/2011 de 11 de octubre (LA LEY 196797/2011), si por ejemplo se incautasen 750 gramos de cocaína, hay que aplicar el margen de error del 5%, pero dicho margen únicamente se aplica sobre el porcentaje que, a su vez, ha determinado el grado de pureza de la sustancia. Al aplicar este margen de error, la cantidad neta de droga considerada como pura bajaría de los 750 gramos, escapando del subtipo agravado.

Autoconsumo y cantidad

Finalmente, no puede el juzgador obviar el supuesto de hecho de la posesión de drogas con ánimo de consumo propio. En este sentido, resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo 5868/2013 (LA LEY 198045/2013)hacen referencia al principio de insignificancia, de tal manera que cuando la cantidad de droga es tan ínfima que resulta incapaz de producir efecto nocivo en la salud, la acción es antijurídica. Esta misma teoría se utilizaba inicialmente para casos de tráfico. Así, la STS 1889/2000 (LA LEY 1362/2001) declara que, incluso en estos supuestos, sería atípica la acción que incluye una cantidad ínfima de estupefacientes.

Sin embargo, se matiza en la sentencia que la jurisprudencia posterior ha considerado que este principio no puede excluir en todos los casos la punibilidad, al afirmar que “el legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención ( SSTS. 901/2003 de 21.6 (LA LEY 109823/2003) y 250/2003 de 21.7 )”.

Ante las dificultades técnicas que plantea definir objetivamente el daño, se toma como referencia el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, que establece las dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales: heroína: 0,66 miligramos; cocaína: 50 miligramos; hachís: 10 miligramos; MDMA: 20 miligramos; morfina: 0,002 gramos; y 20 microgramos (0,000002 gramos), para el LSD ( SSTS. 1168/2009 de 12.11 (LA LEY 247511/2009) , 1303/2009 de 4.12 (LA LEY 247545/2009) ; 615/2008 de 8.10 (LA LEY 164152/2008) ; 720/2006 de 12.6 (LA LEY 77293/2006) ; 118/2005 de 9.2 (LA LEY 12327/2005) ).

Finalmente, el Auto 1139/2007 de 7 de junio (LA LEY 243864/2007) del TS establece como dos requisitos para considerar tráfico de drogas la posesión de las mismas y el ánimo de traficar con estos. Como ejemplos probatorios, se pone de manifiesto superar la posesión para más de cinco meses de consumo propio, superar la cantidad de consumo diario (22 dosis), la cantidad de dinero aprehendido, visitas al domicilio del acusado de otros sospechosos reincidentes por tráfico de drogas. Por último, el Auto 358/2007 de 24 de abril del 2007 prevé el caso de que la cantidad y variedad de sustancias sea excesiva, considerando que su llegada a España se ha realizado sin medios, lugar para vivir o trabajar.

Fuente: www.diariolaley.es

Autor: Don Eduardo Romero.

Derecho a obtener las autorizaciones para VTC solicitadas por no existir regulación en cuanto a su limitación

A la fecha de la solicitud no había entrado en vigor el RD 1057/2015, y no resultaba de aplicación el anterior, que contemplaba una limitación cuantitativa, por haber sido derogado por la Ley 25/2009.

TSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 21/2019, 11 Feb. Rec. 161/2017

La Sala concede 10 licencias de VTC porque al tiempo de la solicitud aun no existía el desarrollo reglamentario que en la actualidad impone limitaciones cuantitativas al otorgamiento de nuevas autorizaciones para el ejercicio de esta actividad de transporte.

Sigue la sentencia la doctrina del Supremo que en su sentencia de 25 de enero de 2016 dispuso que las normas reglamentarias invocadas por la Administración están derogadas hasta que vuelvan a aprobarse y publicarse nuevas.

Tal y como defiende la entidad solicitante en el caso resulta indebida la aplicación de la limitación del artículo 14.1 de la Orden FOM 36/2008 y el régimen posterior a la Ley 9/2013 que posibilita las restricciones en el otorgamiento de autorizaciones solicitadas con posterioridad a su entrada en vigor, ya que no cabe aplicar una norma no existente a fecha de la solicitud de las autorizaciones de transporte.

La denegación de las autorizaciones se fundamentó en la aplicación entre otros, del artículo 181 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre; del artículo 11 de la Orden del Ministerio de Fomento FOM/36/2008 que lo desarrolla, preceptos que están derogados al tiempo de la solicitud de las autorizaciones de transporte.

Concluye el TSJ que siendo la fecha de solicitud de 17 de noviembre de 2015, y no existiendo para entonces desarrollo reglamentario, porque el RD1057/2015, publicado en el BOE de 20 de noviembre de 2015, entró en vigor al día siguiente de su publicación, la norma no resulta de aplicación y deben concederse las autorizaciones de transporte para vehículos de arrendamiento con conductor (VTC-N).

Son nulos los despidos por faltas de asistencia justificadas de los trabajadores discapacitados cuando son consecuencia de su discapacidad

El TSJ ratifica y hace suyos los pronunciamientos del TJUE porque entiende que los trabajadores discapacitados están en una mayor desventaja frente a los que no la tienen ya que, como es lógico, tienden a estar más enfermos y corren más riesgo de ser despedidos por esta causa.

TSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sentencia 553/2019, 10 Abr. Rec. 664/2018 

En esta interesante sentencia, el tema que se aborda es si deben computarse los días en que un trabajador discapacitado está de baja temporal por enfermedades causantes de su discapacidad para el cálculo de los días en que puede ser despedido por causas objetivas.

El trabajador despedido había sido limpiador en una empresa durante más de 20 años. Pese a que tenía reconocida una discapacidad del 37% que no había comunicado a su empleador, su relación se había desarrollado durante todo este tiempo con total normalidad, pero en el último período, tuvo que ser dado de baja de forma intermitente en períodos cortos por vértigos y lumbago que eran debidos a su artropatía y poliartrosis degenerativa. El empresario decidió despedirlo basándose en el art. 52 d) del ET ( que contempla la posibilidad de despedir al trabajador cuando las ausencias laborales alcancen el 20% de las jornadas en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

Abocado a demandar, acudió al Juzgado de lo Social de Cuenca que, viendo indicios discriminatorios, decidió plantear una cuestión prejudicial al TJUE.

La justicia europea dictaminó que a priori, este precepto de nuestro Estatuto de los Trabajadores  podría parecer discriminatorio para los trabajadores con discapacidad, pero no obstante, dejaba abierta la puerta para que fuera el órgano judicial el que valorase si la normativa no va más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad legítima de combatir el absentismo. (

El juzgado  dio la razón al trabajador y declaró nulo su despido por discriminación indirecta y la empresa recurrió al TSJ Castilla-La Mancha porque discrepaba con dos aspectos: uno que el Juzgado se había extralimitado porque había dictado una resolución basándose en su personal opinión; y otra porque en tanto no era conocedor de la discapacidad de su empleado, su despido no puede ser discriminatorio porque no tenía intencionalidad alguna.

Pues bien, respondiendo a estas cuestiones, es claro y tajante el TSJ cuando dice que el despido ha de ser nulo cuando los procesos de incapacidad temporal del trabajador discapacitado deriven o estén vinculados a las enfermedades causantes del reconocimiento de su discapacidad. Es intrascendente que el empresario conociese o no con anterioridad esta circunstancia, porque estamos ante una discriminación indirecta y no directa.

En los supuestos de discriminación directa, se precisa una intencionalidad en el empleador, un propósito de causar un aislamiento o segregación de su empleado por una circunstancia determinada. Pero en este concreto supuesto, la discriminación viene dada por una norma aparentemente neutra: el art. 52 d) ET.

Cuando el legislador introdujo este tipo de despido objetivo por faltas de asistencia justificadas lo hizo con una finalidad loable como es controlar el alto índice de absentismo y los costes empresariales, pero claro está, visto desde la perspectiva de un empleado que tiene reconocida una discapacidad, origina una clara desventaja frente a otros empleados en los que no concurre esta condición.

Un trabajador discapacitado está sometido a un mayor riesgo de estar de baja por una enfermedad relacionada con su discapacidad y por ello, tiene un peligro adicional y es que con sus bajas puede alcanzar los límites previstos en la citada norma y su despido sería procedente. Por ello, la justificación de política social y empleo que se dio por el legislador no puede excluir los efectos de la discriminación indirecta por causa de una discapacidad.

El empresario no puede ampararse en que desconocía esta situación y que ello le impidió adoptar las medidas o ajustes precisos para compensar la desventaja ocasionada por la discapacidad. El despido ha de ser ineludiblemente nulo, porque aunque el empresario hubiese adoptado dichas medidas que la legislación le impone para respetar el principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, lo que está claro es que fue despedido por sus faltas al trabajo por razón de su enfermedad.

Insistimos, no hubo intencionalidad, pero sí un daño que hay que reparar declarando la nulidad del despido. De no ser así, remarca esta sentencia que “tendríamos un bonito ordenamiento cargado de buenas intenciones, pero totalmente ineficaz para los fines que determinan su existencia”.

En conclusión, computar a efectos del despido por faltas de asistencia justificada los días de baja por enfermedad en que ha estado el trabajador discapacitado por su enfermedad constituye una discriminación prohibida. Porque no se puede equiparar una enfermedad ligada a una discapacidad a una enfermedad general.

No se puede suspender el lanzamiento del inmueble ocupado ilegalmente aunque el ocupante se encuentre en riesgo de exclusión social

Imposibilidad de aplicar analógicamente la ley 24/2015 que contempla el ofrecimiento de un alquiler social a los propietarios o arrendatarios que son demandados en un proceso de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler.

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Consulta Vinculante V0321-19, de 15 de febrero de 2019 de la Subdireccion General de Impuestos sobre la Renta de las Personas Fisicas

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS. Retenciones a cuenta. Regñas de aplicación. Abogado contratado en prácticas. La determinación del importe de la retención debe realizarse conforme con el procedimiento general regulado en el artículo 82 del RIRPF, , estableciéndose en el apartado 2 del artículo 86 para la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos un tipo mínimo de retención del 15 por ciento.

 

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