Eduardo Romero. -El delito de tráfico de drogas por vía aérea es uno de los grandes males a los que diariamente se enfrenta el personal de seguridad en los aeropuertos. Decenas de kilos de drogas, estupefacientes y todo tipo de sustancias son incautados con asiduidad en vuelos provenientes del extranjero, con especial relevancia en las conexiones con Latinoamérica.

Los métodos y artimañas requieren de un alto grado de imaginación. Escondido en los reposabrazos de una silla de ruedas, forradas en las piernas por debajo de la ropa, plantillas de las zapatillas, en las tapas de libros infantiles, en bolsas de golosinas, en cargadores de teléfonos, en prótesis mamarias o piernas ortopédicas, adosadas a los glúteos, en extensiones del pelo… son solo algunas de las infinitas opciones que recoge El País. Los sujetos también son de lo más estrafalario, desde personal religioso a falsos estudiantes o quienes incluso fingen una falsa dolencia o enfermedad.

Delito contra la salud pública

¿Cómo regula nuestro ordenamiento este tipo delictivo?

En primer lugar, el Código Penal no contiene una definición exacta acerca de las drogas y sustancias estupefacientes. Por ello, la jurisprudencia hace remisión a las Listas aprobadas en los Convenios Internacionales suscritos por España. Sustancias como la cocaína quedaron recogidas originalmente en la Convención única de 30 de marzo de 1961 hasta la Convención única de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil (LA LEY 1/1889), y el artículo 96 nº 1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

Establece nuestro Código Penal, en su artículo 368 que “los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.”

Por su parte, el artículo 369 CP (LA LEY 3996/1995) recoge una serie de agravantes entre las que se encuentran la comisión del delito por parte de autoridades, funcionarios, docentes o trabajadores sociales, la pertenencia a una banda organizada, la facilitación de sustancias a menores o la simple notoriedad del hecho cometido, entre otros.

Los intermediarios o “mulas”

Es habitual en este tipo delictivo que la comisión del mismo se ejerza a través de un intermediario, que suele conocerse coloquialmente como “mula”, que es el encargado de transportar la droga, en su propio cuerpo o por otros medios, con un claro ánimo de lucro como contraprestación. En este sentido, cabe preguntarse qué grado de autoría es el que otorga la legislación.

Reciente jurisprudencia, como la Sentencia 705/2018 de la Audiencia Provincial de Madrid (LA LEY 172454/2018) ratifican que la aplicación del artículo 368 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)también subsume a la figura de los intermediarios. En el supuesto de hecho concreto una mujer es condenada a tres años de prisión por transportar un kilo de cocaína desde República Dominicana a Madrid como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes. Entiende la jurisprudencia que su condición de intermediario entre dos partes no exime su encaje en el tipo penal.

Identificación del actor

Aún con la calificación del intermediario como autor, la presencia de estos actores en el proceso genera una importante inseguridad jurídica. En jurisprudencia como la Sentencia 308/2017 de la Audiencia Provincial de Zaragoza , se deja la puerta abierta a la impunidad cuando se desconoce al dueño de la sustancia. En el supuesto de hecho, varias papelinas de speed fueron encontradas en un coche que compartían varios pasajeros mediante BlaBlaCar pero, al no poderse demostrar a quién pertenecían realmente, el acusado fue finalmente absuelto.

Este problema tiene también relación con otra de las situaciones habituales en los acusados de este delito, que muchas veces no conocen, o fingen no conocer, cómo tales sustancias han ido a parar a sus posesiones personales. Esta situación parece arrastrar una cierta subjetividad. De nuevo, la ya citada sentencia 705/2018 de la Audiencia Provincial de Madrid plantea un problema donde la defensa alega que las sustancias encontradas en su maleta podrían haber sido introducidas por un tercero, no siendo consciente de su existencia.

En estos casos, el tribunal no puede sino juzgar en relación a la racionalidad o irracionalidad de los hechos probados y la lógica del relato de los hechos de la defensa. Matiza la sentencia que “la simple afirmación de la acusada de que desconocía que en su maleta se hallaban los cinco paquetes (…) no acredita su falta de implicación en los hechos”. Una evidencia clara, como la presencia de varios kilos en el equipaje de mano, no puede ser utilizado como circunstancia exculpatoria, en el sentido de incriminar a un tercero que la introdujo dentro, al resultar imposible que el encargado de transportarla no hubiese apreciado previamente su presencia.

Margen de error en la pureza

Otro de los factores que entran en juego a la hora de apreciar el tipo delictivo es la cantidad de la sustancia. El artículo 369.1.5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) prevé un subtipo agravado conforme a la cantidad confiscada. Conforme a este precepto, el Tribunal Supremo, en Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 ha venido entendiendo, para el caso de la cocaína, 750 gramos como cantidad suficiente para la agravación.

Ahora bien, en la ecuación también ha de incluirse el coeficiente de variación de -5%, margen que explica la STS 308/2013, de 26 de marzo (LA LEY 45510/2013). A la hora de analizar la cantidad incautada, se analiza el grado de pureza, grado que tiene un margen de error de más/menos 5%. Como reflejan otras resoluciones como la STS 993/2011 de 11 de octubre (LA LEY 196797/2011), si por ejemplo se incautasen 750 gramos de cocaína, hay que aplicar el margen de error del 5%, pero dicho margen únicamente se aplica sobre el porcentaje que, a su vez, ha determinado el grado de pureza de la sustancia. Al aplicar este margen de error, la cantidad neta de droga considerada como pura bajaría de los 750 gramos, escapando del subtipo agravado.

Autoconsumo y cantidad

Finalmente, no puede el juzgador obviar el supuesto de hecho de la posesión de drogas con ánimo de consumo propio. En este sentido, resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo 5868/2013 (LA LEY 198045/2013)hacen referencia al principio de insignificancia, de tal manera que cuando la cantidad de droga es tan ínfima que resulta incapaz de producir efecto nocivo en la salud, la acción es antijurídica. Esta misma teoría se utilizaba inicialmente para casos de tráfico. Así, la STS 1889/2000 (LA LEY 1362/2001) declara que, incluso en estos supuestos, sería atípica la acción que incluye una cantidad ínfima de estupefacientes.

Sin embargo, se matiza en la sentencia que la jurisprudencia posterior ha considerado que este principio no puede excluir en todos los casos la punibilidad, al afirmar que “el legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención ( SSTS. 901/2003 de 21.6 (LA LEY 109823/2003) y 250/2003 de 21.7 )”.

Ante las dificultades técnicas que plantea definir objetivamente el daño, se toma como referencia el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, que establece las dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales: heroína: 0,66 miligramos; cocaína: 50 miligramos; hachís: 10 miligramos; MDMA: 20 miligramos; morfina: 0,002 gramos; y 20 microgramos (0,000002 gramos), para el LSD ( SSTS. 1168/2009 de 12.11 (LA LEY 247511/2009) , 1303/2009 de 4.12 (LA LEY 247545/2009) ; 615/2008 de 8.10 (LA LEY 164152/2008) ; 720/2006 de 12.6 (LA LEY 77293/2006) ; 118/2005 de 9.2 (LA LEY 12327/2005) ).

Finalmente, el Auto 1139/2007 de 7 de junio (LA LEY 243864/2007) del TS establece como dos requisitos para considerar tráfico de drogas la posesión de las mismas y el ánimo de traficar con estos. Como ejemplos probatorios, se pone de manifiesto superar la posesión para más de cinco meses de consumo propio, superar la cantidad de consumo diario (22 dosis), la cantidad de dinero aprehendido, visitas al domicilio del acusado de otros sospechosos reincidentes por tráfico de drogas. Por último, el Auto 358/2007 de 24 de abril del 2007 prevé el caso de que la cantidad y variedad de sustancias sea excesiva, considerando que su llegada a España se ha realizado sin medios, lugar para vivir o trabajar.