Año: 2020

El TCo anula la condena de injurias por exceso en la aplicación de la pena a abogado que insultó al fiscal a través de sus escritos. TCo 142/2020, BOE 20-11-20 Aprecia el Tribunal Constitucional vulneración del derecho a la libertad de expresión y a la defensa jurídica de un abogado condenado por delito de injurias cometido contra el fiscal interviniente en una causa penal. Existió un ejercicio desproporcionado del poder punitivo aun cuando algunas de las expresiones empleadas pueden considerarse vejatorias, inapropiadas e innecesarias a los fines de la defensa que ejercía. Con dichas expresiones no se cuestionaba legítimamente la calidad del trabajo desempeñado por el fiscal, sino que el abogado buscaba el descrédito de este como persona con el fin de debilitar su credibilidad ante el juez. El TCo considera que la condena por injurias vulneró su derecho a la libertad de expresión en el ejercicio de la defensa, por varias razones: los documentos en los que se lanzaron los comentarios era internos, no hubo ataques públicos; el contexto era un enfrentamiento entre ambos, no solo un insulto unilateral; la multa, si no se pagaba, suponía días de prisión, un «exceso punitivo» sobre todo teniendo en cuenta que existen otras vías para castigar determinadas conductas inapropiadas, como la disciplinaria; y los comentarios son intencionadamente ambiguos. Se produce pues un ejercicio desproporcionado del poder punitivo respecto de las expresiones utilizadas el abogado en ejercicio de la defensa de su cliente. El castigo penal por expresiones vertidas en el ejercicio de su labor profesional tiene carácter excepcional, habiendo podido resolverse el tema con una sanción disciplinaria.

 TCo 142/2020, 

Aprecia el Tribunal Constitucional vulneración del derecho a la libertad de expresión y a la defensa jurídica de un abogado condenado por delito de injurias cometido contra el fiscal interviniente en una causa penal. Existió un ejercicio desproporcionado del poder punitivo aun cuando algunas de las expresiones empleadas pueden considerarse vejatorias, inapropiadas e innecesarias a los fines de la defensa que ejercía.
Con dichas expresiones no se cuestionaba legítimamente la calidad del trabajo desempeñado por el fiscal, sino que el abogado buscaba el descrédito de este como persona con el fin de debilitar su credibilidad ante el juez.
El TCo considera que la condena por injurias vulneró su derecho a la libertad de expresión en el ejercicio de la defensa, por varias razones: los documentos en los que se lanzaron los comentarios era internos, no hubo ataques públicos; el contexto era un enfrentamiento entre ambos, no solo un insulto unilateral; la multa, si no se pagaba, suponía días de prisión, un «exceso punitivo» sobre todo teniendo en cuenta que existen otras vías para castigar determinadas conductas inapropiadas, como la disciplinaria; y los comentarios son intencionadamente ambiguos.
Se produce pues un ejercicio desproporcionado del poder punitivo  respecto de las expresiones utilizadas el abogado en ejercicio de la defensa de su cliente. El castigo penal por expresiones vertidas en el ejercicio de su labor profesional tiene carácter excepcional, habiendo podido resolverse el tema con una sanción disciplinaria.

La empresa que interviene activa y decisoriamente en el proceso de edificación, como «Project Manager», responde del incumplimiento de sus obligaciones respecto de la ejecución del edificio.

TS 15-10-20,
Una entidad mercantil, que era promotora y a la vez propietaria de una obra, demandó a las mercantiles que hacían las funciones de projet manager una, y constructora la otra, además de al arquitecto superior y al arquitecto técnico por el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por cada uno de los demandados en relación con un contrato de arrendamiento de obra para la construcción de una vivienda.
En la demanda reflejaba que una vez transcurrido el plazo de construcción se acreditaba la existencia de daños imputables a la mala ejecución de las obras, y a la falta de control y supervisión de las mismas, además añadía la existencia de excesos injustificados en las mediciones de certificaciones así como el haber sufrido lucro cesante.
Los demandados se opusieron alegando la constructora que el retraso en la finalización se debió a las continuas modificaciones y ampliaciones requeridas por la propiedad. El arquitecto técnico alegó que las deficiencias apreciadas tienen su origen en las obras ordenadas por la propiedad tras el certificado final de obra. Por su parte el projet manager alegó falta de legitimación pasiva y la falta de litisconsorcio pasivo necesario y mala fe de la demandante.
El juzgado de primera instancia  desestimó la demanda absolviendo a todos los demandados. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la demandante, que fue parcialmente estimado por la audiencia. Se absolvió al arquitecto superior y condenó a los demás demandados a abonar a la actora una cantidad por los excesos de medición certificados y facturados, además de tener que reparar las deficiencias de ejecución e instalación.
La Audiencia estudió la figura del «projet manager»  considerando su principal participación en todo el proceso constructivo, asumiendo la dirección, gestión, control y verificación de cada una de las partidas de la construcción. La vivienda presentaba defectos de ejecución evidentes por lo que era clara la responsabilidad solidaria de la projet manager, la constructora y el arquitecto técnico.
La projet manager y el arquitecto técnico presentan recurso de casación por considerar la falta de legitimación pasiva y por la existencia de un enriquecimiento injusto de la demandante si al final tienen que indemnizarla ya que no abonó el total pactado de la obra.
El TS considera que el arquitecto técnico no es acreedor de la demandante además de no constar la existencia de una deuda de esta con el contratista por lo que no cabe enriquecimiento injusto y rechaza el motivo.
Igualmente rechaza el segundo motivo ya que la demandante es el beneficiario directo de la obra y le quedan a salvo las acciones que ejercita contra los que considera agentes de la edificación, responsables de la deficiente ejecución. La projet manager debe atenderse al contrato que suscribió y las funciones que en él se le asignaron.
No era un mero gestor de documentación ya que tenía poder decisorio delegado por el promotor, controlando la dirección técnica de la obra, y verificaba las certificaciones de obra. Interviene activa y decisoriamente en el proceso de edificación y responde del incumplimiento de sus obligaciones respecto de la ejecución del edificio por la falta de control en el proceso de ejecución de la obra.

La publicación en el BOE salva las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH, mientras que la falta de información directa, no determina necesariamente su nulidad, sino la posibilidad de realizar un juicio de abusividad para valorar si causa un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.

El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la utilización del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) en cuatro sentencias en las que analiza el control de transparencia y de abusividad del mismo.
En cuanto al control de transparencia, diferencia dos parámetros:
• Respecto a la comprensibilidad del funcionamiento matemático-financiero del índice IRPH y la información comparativa con otros índices oficiales, la publicación en el BOE salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH, señalando que ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría la prueba de transparencia referida a la comprensibilidad de su funcionamiento matemático/financiero.
• Sobre la información que la entidad prestamista debe facilitar al consumidor sobre la evolución pasada del índice considera que la falta de información directa, aunque determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, no determina necesariamente su nulidad, sino la posibilidad de realizar un juicio de abusividad para valorar si se trata de una cláusula que causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
Es decir, la declaración de falta de transparencia es una condición necesaria pero no suficiente para apreciar la abusividad.
De acuerdo con la doctrina del TJUE, el Tribunal Supremo considera que el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pueda afirmar que se podía conocer su evolución futura y esta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista, lo que no es el caso.
Destaca además que, tanto el Gobierno Central como varios gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que afirma que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.
Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios.
El TJUE descarta que las entidades bancarias tengan obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible (TJUE 3-3-20 ).
Por último, no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales. De hecho, el Euribor, que es el índice cuya aplicación solicitan los prestatarios, se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del Euribor como del Libor.
NOTA

Las sentencias cuentan con el voto particular que discrepa y considera que, al no superar el control de abusividad, las cláusulas enjuiciadas son nulas, por lo que procede la sustitución del IRPH por el Euribor.

Se amplía hasta el 14-3-2021 la suspensión del deber del deudor de solicitar la declaración de concurso, así como la obligación del juez de admitir a trámite las solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores.

Se amplía, del 31-12-2020 -que establecía la redacción originaria de la L 3/2020– al 14-3-2021 , la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores por parte del deudor que se encuentre en estado de insolvencia. Y ello, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
En consonancia con lo anterior, hasta el 14-3-2021, inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario  que se hayan presentado desde el 14-3-2020. Si hasta el 14-3-2021, inclusive, el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, ésta se admitirá a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.

Considerando la doctrina del TJUE, que consideró contrario al Derecho de la UE la exclusión de los hombres, la doctrina judicial reconoce a un varón el complemento por hijos que incrementa el porcentaje de una pensión de jubilación.

TSJ Murcia 22-9-20, 
Existe un complemento por hijos  que permite incrementar el porcentaje de la pensión de jubilación contributiva (también las pensiones de incapacidad permanente y viudedad) y que, en principio, solo favorecía a las mujeres que hubieran tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados (LGSS art. 60). Sin embargo, el Derecho de la UE se opone a esa normativa nacional, al excluir del disfrute del complemento a varones que se encontraban en situación idéntica (Dir 79/7/CEETJUE 12-12-19, asunto Wa C-450/18). A la vista de esta sentencia del TJUE se retiraron otras cuestiones prejudiciales como el asunto C\u2011861/19 que versaba sobre la misma materia y que fue planteado por Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona.
El actor, un varón que había tenido hijos, realizó reclamación previa de tal complemento a su porcentaje de la pensión de jubilación contributiva el 9-4-2018, que no fue acogida. En instancia el juzgado de lo social desestimó su demanda.
El TSJ de Murcia en la sentencia que se comenta, estima el recurso de suplicación y cambiando expresamente su criterio, a la luz de la mencionada sentencia del Tribunal de Justicia, reconoce su derecho al mencionado complemento por hijos.

El Tribunal Supremo estableció en su resolución de 10 de Julio de 2019 que la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación en el acceso a la función pública.

El Tribunal entiende que el derecho de acceso de los ciudadanos a la función pública no se puede limitar en cuanto no se establezca el motivo del porque es necesario para las personas que se dediquen a la especialidad de Control Aéreo.

En el supuesto analizado se establecía la limitación de 160 com, en lugar de los 155 cm que se establece para los militares de tropa y marinería,  sin embargo cómo no se especificó el porqué de esa limitación el tribunal estimó el recurso al no quedar justificado esa necesidad de alcanzar la altura de 160 cm para el desempeño de esas funciones.

 

El periodo de referencia debe calcularse computando todo período de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos.

Hasta la fecha, el TS había interpretado que los 90 días del período de referencia que ha de tenerse en cuenta para computar las extinciones llevadas a cabo en una empresa y valorar, así, si estamos o no ante un despido colectivo, debía realizarse teniendo en cuenta los 90 días anteriores al despido impugnado.
El juzgado que eleva la cuestión prejudicial al TJUE  plantea sus dudas sobre la adecuación de esta interpretación a la Dir 98/59/CE art.1.1.a. En el caso concreto, durante los 90 días siguientes a partir de la fecha de despido del trabajador demandante, se produjeron en la empresa 35 extinciones de contratos de trabajo computables en el sentido de lo indicado por la mencionada Directiva.
Aunque la regulación de los umbrales en la Directiva permite dos opciones con sus requisitos para la transposición por parte de los Estados miembros (30 o 90 días), recuerda el TJUE que no puede interpretarse en el sentido de que los modos de cálculo de los umbrales y, por lo tanto, los propios umbrales estén a disposición de los Estados miembros, ya que tal interpretación les permitiría alterar el ámbito de aplicación de la Directiva. Su plena eficacia se vería limitada, en contra de su propia finalidad, si fuera interpretada en el sentido de que los tribunales nacionales no pueden computar los despidos producidos antes o después de la fecha del despido individual impugnado a efectos de determinar si existe o no un despido colectivo.
Por lo tanto, a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia debe calcularse computando todo período de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual, y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores.

El TS se pronuncia sobre el control de transparencia y abusividad de la cláusula hipotecaria que referencia el tipo de interés al índice IRPH

Doctrina del TJUE. La cláusula no es transparente si no se informa al consumidor de la evolución del IRPH durante los dos años anteriores a la celebración del contrato. Sin embargo, la falta de transparencia no es suficiente para la apreciación de la abusividad. Esta requiere que la cláusula sea contraria a las exigencias de la buena fe y que cause un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor.

Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia 595/2020, 12 Nov. Recurso 2328/2016

La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado cuatro sentencias de fecha 12 de noviembre de 2020 en las que se pronuncia sobre la transparencia y abusividad de las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por los litigantes, en las que se establece el IRPH como índice de referencia del interés remuneratorio, concluyendo en todos los casos analizados que, pese a la falta de transparencia de las cláusulas, estas no pueden considerarse abusivas.

Para llegar a dicha conclusión trae a colación la doctrina jurisprudencial del TJUE sobre el control de transparencia, según la cual deben excluirse de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH, como la información comparativa con otros índices oficiales. De modo que, para la valoración que el juez nacional debe efectuar, ha de tener en cuenta, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.

En todos los casos analizados, las cláusulas no superaban el control de transparencia pues no se informó a los prestatarios de cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato.

Sin embargo, el Alto Tribunal señala que el hecho de que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que la misma sea abusiva. Conforme al art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, y al art. 82.1 del TRLGCU, la cláusula será abusiva si es contraria a las exigencias de la buena fe y causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor.

En cuanto a la buena fe, el Supremo considera difícil que se pueda vulnerar por el ofrecimiento de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria.

Y respecto al desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, dado que el mismo debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato no puede ser determinante. Además, debe tenerse en cuenta que el TJUE descarta que las entidades bancarias vengan obligadas a facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

Es decir, la evolución posterior no puede determinar el desequilibrio, que debe valorarse en la fecha de celebración del contrato (art. 4.1 de la Directiva 93/13). Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte ser más caro que otros, no supone desequilibrio determinante abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios.

Aplicando esta doctrina a los casos debatidos, la Sala descarta el carácter abusivo de las cláusulas impugnadas porque no concurre ninguno de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva 93/13 y la legislación de consumidores para determinar la abusividad de las mismas.

Las sentencias cuentan con un voto particular discrepante que considera que las cláusulas enjuiciadas son nulas por no superar el control de abusividad y que procedería la sustitución del IRPH por el Euríbor.

No cabe la autorización de entrada en domicilio con fines prospectivos, estadísticos o indefinidos. Su motivación no puede basarse en datos o informaciones generales procedentes de estadísticas, cálculos, medidas de sectores de actividad, sin especificación o segmentación detallada que avale la certeza de tales fuentes y en la comparación de la supuesta situación del contribuyente con otros indeterminados o con grupos de ellos.

 TS 1-10- 20, 
El Tribunal Supremo ha concretado la doctrina en la materia, en los siguientes términos:
a)  La autorización de entrada debe estar vinculada con un procedimiento inspector abierto y cuyo inicio haya sido notificado (LGT art.113 y 142). La inexistencia de un acto administrativo previo impide al juez adoptar ninguna medida por falta de competencia (LJCA art.8.6LOPJ art.91.2).
b)  Tanto la solicitud de la Administración como el auto judicial han de recoger motivación suficiente que acredite la aplicación excepcional de la medida, sin que quepa presumir en la mera comprobación administrativa un derecho incondicionado o natural a entrar en el domicilio.
c)  No cabe la autorización de entrada con fines prospectivos, estadísticos o indefinidos, para ver qué se encuentra, esto es, para el hallazgo de datos que se ignoran, sin identificar con precisión qué concreta información se pretende obtener.
d)  Los datos o informaciones generales o indefinidos procedentes de estadísticas, cálculos o, en general, de la comparación de la situación supuesta del titular del domicilio con la de otros indeterminados contribuyentes o grupos de estos, o con la media de sectores de actividad en todo el territorio nacional, sin especificación o segmentación detallada alguna que avale la seriedad de tales fuentes, no sirven, con carácter general, de base para autorizar la entrada en el domicilio.
Cuando este análisis se utilice, excepcionalmente, como base para fundamentar el registro, debe atender a todas las circunstancias concurrentes  y, en particular, a que de tales indicios, vestigios o datos generales y relativos se derive la necesaria entrada, lo que exige valorar la existencia de otros factores circunstanciales, como la conducta previa del titular en respuesta a actuaciones o requerimientos de información efectuados por la Administración.

El progenitor del hijo discapacitado mayor de edad está legitimado para denunciar el impago de la pensión de alimentos a favor de éste

ABANDONO DE FAMILIA. DOCTRINA LEGAL. Impago de pensiones a hijo discapacitado mayor de edad. El progenitor del hijo mayor de edad está legitimado para denunciar el impago de la pensión de alimentos a favor de éste. Requisito de perseguibilidad en los delitos semipúblicos, y su posibilidad de subsanación. El progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, tiene legitimidad para interponer denuncia e instar así a su pago en vía penal. Interpretación del término «persona agraviada» del art. 228 CP que dispone que dichos delitos semipúblicos sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, y que el Ministerio Fiscal podrá denunciar cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida.

El TS desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AP Pontevedra y confirma la condena por delito de abandono de familia por impago de pensiones del hijo mayor de edad discapacitado.

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