Mes: diciembre 2020

El TCo anula la condena de injurias por exceso en la aplicación de la pena a abogado que insultó al fiscal a través de sus escritos. TCo 142/2020, BOE 20-11-20 Aprecia el Tribunal Constitucional vulneración del derecho a la libertad de expresión y a la defensa jurídica de un abogado condenado por delito de injurias cometido contra el fiscal interviniente en una causa penal. Existió un ejercicio desproporcionado del poder punitivo aun cuando algunas de las expresiones empleadas pueden considerarse vejatorias, inapropiadas e innecesarias a los fines de la defensa que ejercía. Con dichas expresiones no se cuestionaba legítimamente la calidad del trabajo desempeñado por el fiscal, sino que el abogado buscaba el descrédito de este como persona con el fin de debilitar su credibilidad ante el juez. El TCo considera que la condena por injurias vulneró su derecho a la libertad de expresión en el ejercicio de la defensa, por varias razones: los documentos en los que se lanzaron los comentarios era internos, no hubo ataques públicos; el contexto era un enfrentamiento entre ambos, no solo un insulto unilateral; la multa, si no se pagaba, suponía días de prisión, un «exceso punitivo» sobre todo teniendo en cuenta que existen otras vías para castigar determinadas conductas inapropiadas, como la disciplinaria; y los comentarios son intencionadamente ambiguos. Se produce pues un ejercicio desproporcionado del poder punitivo respecto de las expresiones utilizadas el abogado en ejercicio de la defensa de su cliente. El castigo penal por expresiones vertidas en el ejercicio de su labor profesional tiene carácter excepcional, habiendo podido resolverse el tema con una sanción disciplinaria.

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 TCo 142/2020, 

Aprecia el Tribunal Constitucional vulneración del derecho a la libertad de expresión y a la defensa jurídica de un abogado condenado por delito de injurias cometido contra el fiscal interviniente en una causa penal. Existió un ejercicio desproporcionado del poder punitivo aun cuando algunas de las expresiones empleadas pueden considerarse vejatorias, inapropiadas e innecesarias a los fines de la defensa que ejercía.
Con dichas expresiones no se cuestionaba legítimamente la calidad del trabajo desempeñado por el fiscal, sino que el abogado buscaba el descrédito de este como persona con el fin de debilitar su credibilidad ante el juez.
El TCo considera que la condena por injurias vulneró su derecho a la libertad de expresión en el ejercicio de la defensa, por varias razones: los documentos en los que se lanzaron los comentarios era internos, no hubo ataques públicos; el contexto era un enfrentamiento entre ambos, no solo un insulto unilateral; la multa, si no se pagaba, suponía días de prisión, un «exceso punitivo» sobre todo teniendo en cuenta que existen otras vías para castigar determinadas conductas inapropiadas, como la disciplinaria; y los comentarios son intencionadamente ambiguos.
Se produce pues un ejercicio desproporcionado del poder punitivo  respecto de las expresiones utilizadas el abogado en ejercicio de la defensa de su cliente. El castigo penal por expresiones vertidas en el ejercicio de su labor profesional tiene carácter excepcional, habiendo podido resolverse el tema con una sanción disciplinaria.

La empresa que interviene activa y decisoriamente en el proceso de edificación, como «Project Manager», responde del incumplimiento de sus obligaciones respecto de la ejecución del edificio.

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TS 15-10-20,
Una entidad mercantil, que era promotora y a la vez propietaria de una obra, demandó a las mercantiles que hacían las funciones de projet manager una, y constructora la otra, además de al arquitecto superior y al arquitecto técnico por el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por cada uno de los demandados en relación con un contrato de arrendamiento de obra para la construcción de una vivienda.
En la demanda reflejaba que una vez transcurrido el plazo de construcción se acreditaba la existencia de daños imputables a la mala ejecución de las obras, y a la falta de control y supervisión de las mismas, además añadía la existencia de excesos injustificados en las mediciones de certificaciones así como el haber sufrido lucro cesante.
Los demandados se opusieron alegando la constructora que el retraso en la finalización se debió a las continuas modificaciones y ampliaciones requeridas por la propiedad. El arquitecto técnico alegó que las deficiencias apreciadas tienen su origen en las obras ordenadas por la propiedad tras el certificado final de obra. Por su parte el projet manager alegó falta de legitimación pasiva y la falta de litisconsorcio pasivo necesario y mala fe de la demandante.
El juzgado de primera instancia  desestimó la demanda absolviendo a todos los demandados. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la demandante, que fue parcialmente estimado por la audiencia. Se absolvió al arquitecto superior y condenó a los demás demandados a abonar a la actora una cantidad por los excesos de medición certificados y facturados, además de tener que reparar las deficiencias de ejecución e instalación.
La Audiencia estudió la figura del «projet manager»  considerando su principal participación en todo el proceso constructivo, asumiendo la dirección, gestión, control y verificación de cada una de las partidas de la construcción. La vivienda presentaba defectos de ejecución evidentes por lo que era clara la responsabilidad solidaria de la projet manager, la constructora y el arquitecto técnico.
La projet manager y el arquitecto técnico presentan recurso de casación por considerar la falta de legitimación pasiva y por la existencia de un enriquecimiento injusto de la demandante si al final tienen que indemnizarla ya que no abonó el total pactado de la obra.
El TS considera que el arquitecto técnico no es acreedor de la demandante además de no constar la existencia de una deuda de esta con el contratista por lo que no cabe enriquecimiento injusto y rechaza el motivo.
Igualmente rechaza el segundo motivo ya que la demandante es el beneficiario directo de la obra y le quedan a salvo las acciones que ejercita contra los que considera agentes de la edificación, responsables de la deficiente ejecución. La projet manager debe atenderse al contrato que suscribió y las funciones que en él se le asignaron.
No era un mero gestor de documentación ya que tenía poder decisorio delegado por el promotor, controlando la dirección técnica de la obra, y verificaba las certificaciones de obra. Interviene activa y decisoriamente en el proceso de edificación y responde del incumplimiento de sus obligaciones respecto de la ejecución del edificio por la falta de control en el proceso de ejecución de la obra.

La publicación en el BOE salva las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH, mientras que la falta de información directa, no determina necesariamente su nulidad, sino la posibilidad de realizar un juicio de abusividad para valorar si causa un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.

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 TS 12-11-20, EDJ 706865
El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la utilización del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) en cuatro sentencias en las que analiza el control de transparencia y de abusividad del mismo.
En cuanto al control de transparencia, diferencia dos parámetros:
• Respecto a la comprensibilidad del funcionamiento matemático-financiero del índice IRPH y la información comparativa con otros índices oficiales, la publicación en el BOE salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH, señalando que ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría la prueba de transparencia referida a la comprensibilidad de su funcionamiento matemático/financiero.
• Sobre la información que la entidad prestamista debe facilitar al consumidor sobre la evolución pasada del índice considera que la falta de información directa, aunque determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, no determina necesariamente su nulidad, sino la posibilidad de realizar un juicio de abusividad para valorar si se trata de una cláusula que causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
Es decir, la declaración de falta de transparencia es una condición necesaria pero no suficiente para apreciar la abusividad.
De acuerdo con la doctrina del TJUE, el Tribunal Supremo considera que el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pueda afirmar que se podía conocer su evolución futura y esta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista, lo que no es el caso.
Destaca además que, tanto el Gobierno Central como varios gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que afirma que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.
Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios.
El TJUE descarta que las entidades bancarias tengan obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible (TJUE 3-3-20 ).
Por último, no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales. De hecho, el Euribor, que es el índice cuya aplicación solicitan los prestatarios, se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del Euribor como del Libor.
NOTA

Las sentencias cuentan con el voto particular que discrepa y considera que, al no superar el control de abusividad, las cláusulas enjuiciadas son nulas, por lo que procede la sustitución del IRPH por el Euribor.

Se amplía hasta el 14-3-2021 la suspensión del deber del deudor de solicitar la declaración de concurso, así como la obligación del juez de admitir a trámite las solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores.

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L 3/2020 art.6.1 y 6.2 redacc RDL 34/2020 disp.final 10ª.Tres, BOE 18-11-20
Se amplía, del 31-12-2020 -que establecía la redacción originaria de la L 3/2020– al 14-3-2021 , la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores por parte del deudor que se encuentre en estado de insolvencia. Y ello, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
En consonancia con lo anterior, hasta el 14-3-2021, inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario  que se hayan presentado desde el 14-3-2020. Si hasta el 14-3-2021, inclusive, el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, ésta se admitirá a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.

Considerando la doctrina del TJUE, que consideró contrario al Derecho de la UE la exclusión de los hombres, la doctrina judicial reconoce a un varón el complemento por hijos que incrementa el porcentaje de una pensión de jubilación.

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TSJ Murcia 22-9-20, 
Existe un complemento por hijos  que permite incrementar el porcentaje de la pensión de jubilación contributiva (también las pensiones de incapacidad permanente y viudedad) y que, en principio, solo favorecía a las mujeres que hubieran tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados (LGSS art. 60). Sin embargo, el Derecho de la UE se opone a esa normativa nacional, al excluir del disfrute del complemento a varones que se encontraban en situación idéntica (Dir 79/7/CEE; TJUE 12-12-19, asunto Wa C-450/18). A la vista de esta sentencia del TJUE se retiraron otras cuestiones prejudiciales como el asunto C\u2011861/19 que versaba sobre la misma materia y que fue planteado por Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona.
El actor, un varón que había tenido hijos, realizó reclamación previa de tal complemento a su porcentaje de la pensión de jubilación contributiva el 9-4-2018, que no fue acogida. En instancia el juzgado de lo social desestimó su demanda.
El TSJ de Murcia en la sentencia que se comenta, estima el recurso de suplicación y cambiando expresamente su criterio, a la luz de la mencionada sentencia del Tribunal de Justicia, reconoce su derecho al mencionado complemento por hijos.

El Tribunal Supremo estableció en su resolución de 10 de Julio de 2019 que la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación en el acceso a la función pública.

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El Tribunal entiende que el derecho de acceso de los ciudadanos a la función pública no se puede limitar en cuanto no se establezca el motivo del porque es necesario para las personas que se dediquen a la especialidad de Control Aéreo.

En el supuesto analizado se establecía la limitación de 160 com, en lugar de los 155 cm que se establece para los militares de tropa y marinería,  sin embargo cómo no se especificó el porqué de esa limitación el tribunal estimó el recurso al no quedar justificado esa necesidad de alcanzar la altura de 160 cm para el desempeño de esas funciones.