En el código civil en el artículo 172 bis se regula la situación de que los progenitores ante circunstancias graves y transitorias puedan solicitar  a la Entidad Pública que asuma la guarda y custodia:

“ Cuando los progenitores o tutores, por circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la Entidad Pública que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario, que no podrá sobrepasar dos años como plazo máximo de cuidado temporal del menor, salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prórroga de las medidas. Transcurrido el plazo o la prórroga, en su caso, el menor deberá regresar con sus progenitores o tutores o, si no se dan las circunstancias adecuadas para ello, ser declarado en situación legal de desamparo.

La entrega voluntaria de la guarda se hará por escrito dejando constancia de que los progenitores o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del menor, así como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Entidad Pública garantizándose, en particular a los menores con discapacidad, la continuidad de los apoyos especializados que vinieran recibiendo o la adopción de otros más adecuados a sus necesidades.

La resolución administrativa sobre las asunción de la guarda por la Entidad Pública, así como sobre cualquier variación posterior de su forma de ejercicio, será fundamentada y comunicada a los progenitores o tutores y al Ministerio Fiscal.

2. Asimismo, la Entidad Pública asumirá la guarda cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda, adoptando la medida de protección correspondiente.

En el supuesto de que las circunstancias hayan desaparecido se deberá de realizar una petición ante la entidad pública haciendo constar la voluntad de recuperar la guarda y custodia, y en caso de que se desestime se podrá oponer a la resolución administrativa por el procedimiento previsto en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así se desprende de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de fecha de 8 de junio de 2015:

“ Como la sentencia apelada dice si la demandante, hoy recurrente, entiende que el menor debe volver con su familia extensa, deberá plantearlo ante la entidad pública de protección de menores y, si ésta lo deniega, podrá oponerse nuevamente a la resolución.

La defensa de la Junta de Castilla y León, en el traslado del recurso, ha confirmado que no consta ninguna petición de la recurrente dirigida a la Gerencia Territorial de Servicios Sociales para recuperar la custodia del menor”

En todo caso tal y como se desprende del artículo 172 del Código Civil la entidad pública deberá constatar que el interés superior del menor se vea protegido por la decisión que se adopte, así se desprende de numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, como por ejemplo la de fecha de 21 de febrero de 2011, en donde se recoge:

“ En aplicación de este principio, la sentencia de esta sala de 31 de julio de 2009 dice que cuando existe una contradicción entre el interés del menor y la reinserción familiar, debe tenerse en cuenta , la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor”, de modo que “ el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor “

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