Categoría: penal

El Supremo no avala la entrada en un domicilio particular de un agente tributario

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Nº 1343/2019 concreta que por auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo se autorizó a determinados Inspectores de Hacienda, Agentes Tributarios y miembros del servicio de auditoría informática de la AEAT para la entrada en las instalaciones del domicilio constitucionalmente protegido (a efectos del artículo 18.2 CE) de HULLERA VASCO LEONESA, SA, al objeto de practicar diligencias de comprobación e investigación en relación con el procedimiento de inspección tributaria iniciado en ese mismo momento por la AEAT, respecto del Impuesto sobre Sociedades.

La sociedad solicitó la anulación del auto que autorizaba la entrada, pues entendía producida una vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Alegaba que dicha entrada no estaba justificada, ni era proporcionada y que además se producía indefensión y la imposibilidad de utilizar los medios de prueba pertinentes al haberse dictado el auto inaudita parte.

En primer lugar, conviene recordar que es necesaria la autorización judicial para que la Administración pública pueda entrar en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación administrativa y no es necesaria audiencia previa del titular del domicilio. En la solicitud de entrada ha detallarse su finalidad, justificando que ese es el único medio eficaz de llevar a buen fin la actuación inspectora. Han de existir claros indicios de defraudación tributaria y probarse asimismo su gravedad y cuantía estimada. Asimismo ha de constatarse que no hay otras medidas menos incisivas para lograr la misma finalidad, como podrían ser un requerimiento de información al propio sujeto o a terceros.

El Tribunal falla a favor de la entidad por considerar innecesaria la entrada en el domicilio para la obtención de pruebas relevantes en la labor inspectora. Era suficiente haber recurrido al contribuyente en un procedimiento ordinario. No se considera tampoco necesario el factor sorpresa, pues no se entiende qué pruebas podría haber hecho desaparecer la sociedad. Es el obligado tributario el que tiene toda la carga de probar la concurrencia de los requisitos legales correspondientes para justificar las inversiones aplicadas en el impuesto objeto de revisión en ese momento.

A efectos de analizar la facultad de un agente tributario para personarse en un domicilio o en un establecimiento comercial hay que diferenciar en primer lugar entre un domicilio constitucionalmente protegido u otro tipo de local, pues la autorización requerida para entrar en uno o en el otro es diferente. El Tribunal Constitucional reconoce la inviolabilidad del domicilio en distintas sentencias, como la 22/1984, de 17 de febrero o la 137/1985, de 17 de octubre.

En este sentido sería equiparable a un domicilio protegido la sede social de una entidad mercantil, pues el artículo 18.2 de la constitución extiende la protección, respecto de las personas jurídicas, ” a los espacios físicos que resultan indispensables para que por las mismas se pueda desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que queden reservados al conocimiento de terceros”. 

Por lo tanto, la entrada en un domicilio constitucionalmente protegido exigiría una orden judicial justificada y motivada, en el ámbito de un procedimiento de comprobación de un tributo, a fin de averiguar o recabar pruebas que permitan saber si se ha cometido algún hecho ilícito.

Un caso distinto es el de los establecimientos abiertos al público o aquellos en los que se lleve a cabo una actividad laboral o comercial por cuenta de la sociedad mercantil que no estén vinculados a la dirección de la sociedad ni sirvan a la custodia de su documentación. En ellos sí podría personarse un agente tributario y requerir justificantes o la documentación que considere oportuna. Esto habiéndose identificado previamente e informando del objeto del procedimiento iniciado. En los establecimientos abiertos al público los agentes tributarios tienen amplias facultades para obtener información contenida en los equipos informáticos y para efectuar todo tipo de comprobaciones.

 

El hecho de imputar desidia y desinterés al Juez y Fiscal en el conocimiento del asunto llevado por el Letrado no integra el delito de injurias

Los comentarios realizados en el escrito del recurso tienen cabida en el marco de la defensa de los intereses del cliente, y están amparados en el derecho a la libertad de expresión. Las alusiones a su condición de corruptos, si bien son expresiones descalificadoras, responden al apoyo de la argumentación acerca de que no se tomaron en consideración diligencias de instrucción practicadas.

Audiencia Provincial Alicante, Sentencia 321/2018, 31 Oct. Recurso 741/2017

La Audiencia absuelve al Letrado del delito de injurias porque los comentarios realizados en un escrito, dirigidos contra el Juez y el Fiscal intervinientes en la causa, no fueron excesivos sino que tienen cabida en el marco de una respetuosa defensa de los intereses del cliente, y están amparados en el derecho a la libertad de expresión.

Las expresiones presuntamente injuriosas imputan desidia y falta de interés en el conocimiento y entendimiento del asunto llevado por el Letrado.

Fueron vertidas en un recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento dictado por el Magistrado del Juzgado de Instrucción, y contenían referencias implícitas sobre corrupción de los jueces y fiscales de Benidorm; también atribuye a la Juez y Fiscal que han llevado el asunto un comportamiento continuado de desidia y falta de interés en el procedimiento en el esclarecimiento de los hechos que ha provocado la dilación del procedimiento.

Sobre la libertad de expresión del Letrado que ejerce el derecho de defensa en un procedimiento, se viene entendiendo por la jurisprudencia que se trata de un derecho reforzado o cualificado por estar ligado al derecho de defensa que se ejerce, y ello obliga a que la libertad de expresión sea valorada en este marco de funcionalidad.

La Audiencia Provincial de Alicante se basa para fallar la absolución del Letrado en doctrina del TC que sostiene que este tipo de expresiones entran dentro de la libertad de expresión del letrado porque se dirigen a argumentar y describir vulneraciones de derechos o procesales que se pretenden invocar en el ejercicio de defensa en los escritos en los que se han vertido.

El acusado expone en el escrito que ante la situación procesal surgida, estima vulneración de los derechos de sus clientes por falta de un examen detallado de las diligencias practicadas, y que el juez y el fiscal no se han leído el sumario, pero se trata de afirmaciones que no son rotundas sino meras insinuaciones.

La expresión referida a la condición de corruptos de los jueces y fiscales del partido judicial, aun siendo más abrupta y beligerante que las anteriores, y aunque son por sí mismas descalificadoras de la actuación jurisdiccional, responden al apoyo de la argumentación expuesta por el letrado en su escrito de recurso acerca de que no se han tomado en consideración las diligencias de instrucción practicadas y las indicaciones expuestas por la Audiencia Provincial cuando revocó un primer auto de sobreseimiento provisional.

El secreto de las actuaciones judiciales no impide al investigado conocer su contenido para impugnar su privación de libertad

  • El Tribunal declara la nulidad tanto del Auto de 9 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción núm.3 de Reus, que decretó la prisión provisional, comunicada y sin fianza del demandante, como del Auto de 7 de diciembre de 2017 de la Audiencia Provincial de Tarragona que confirmó en apelación la medida.

La Sala Primera del Tribunal Constitucional ha amparado a un investigado penal al que se le impidió el acceso al expediente procesal al acordar su prisión provisional por estar decretado el secreto de las actuaciones judiciales. Esta decisión le privó de adquirir el conocimiento de los datos esenciales para impugnar su privación de libertad y articular correctamente su defensa, con lo que se vulneró su derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE), en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE).

La sentencia, de la que ha sido ponente el Presidente Juan José González Rivas, explica que los derechos se vulneraron cuando el juez instructor no atendió la petición del demandante de acceder a lo sustancial de las actuaciones en la comparecencia que precedió a la decisión de convertir la detención en prisión preventiva: “La lesión se produce porque no dispusiera el detenido, como tampoco su abogado, de datos resultantes del expediente que, sin perturbar el secreto de sumario, le permitieran conocer lo esencial para cuestionar los fundamentos de la medida cautelar solicitada por la acusación pública”.

En consecuencia, el Tribunal declara la nulidad tanto del Auto de 9 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción núm.3 de Reus, que decretó la prisión provisional, comunicada y sin fianza del demandante, como del Auto de 7 de diciembre de 2017 de la Audiencia Provincial de Tarragona que confirmó en apelación la medida.

No obstante, aclara la sentencia, el otorgamiento del amparo solo tiene efectos declarativos puesto que posteriormente a la presentación de la demanda, se alzó el secreto de las actuaciones y el investigado fue puesto en libertad.

La sentencia resalta que “la prolongación en el tiempo del secreto no puede constreñir indefinidamente un ejercicio del derecho de defensa que llegue a abarcar la totalidad del sumario, desautorizándose constitucionalmente todo proceso penal, que como consecuencia de la declaración judicial de secreto, se geste a espaldas del interesado y recorte así sus derechos y garantías en el proceso”.

La Sala Primera recuerda que la declaración de una causa como secreta siempre habrá de extenderse lo “mínimo indispensable” para lograr sus fines y que el paso del tiempo debilita el interés en el mantenimiento del secreto en favor de los intereses del investigado a conocer el contenido íntegro de las actuaciones.

  • Cientos de kilos de distintas sustancias estupefacientes son incautados todos los días por los cuerpos de seguridad. Aeropuertos y zonas de tránsito elevado de pasajeros son especialmente problemáticas

Eduardo Romero. -El delito de tráfico de drogas por vía aérea es uno de los grandes males a los que diariamente se enfrenta el personal de seguridad en los aeropuertos. Decenas de kilos de drogas, estupefacientes y todo tipo de sustancias son incautados con asiduidad en vuelos provenientes del extranjero, con especial relevancia en las conexiones con Latinoamérica.

Los métodos y artimañas requieren de un alto grado de imaginación. Escondido en los reposabrazos de una silla de ruedas, forradas en las piernas por debajo de la ropa, plantillas de las zapatillas, en las tapas de libros infantiles, en bolsas de golosinas, en cargadores de teléfonos, en prótesis mamarias o piernas ortopédicas, adosadas a los glúteos, en extensiones del pelo… son solo algunas de las infinitas opciones que recoge El País. Los sujetos también son de lo más estrafalario, desde personal religioso a falsos estudiantes o quienes incluso fingen una falsa dolencia o enfermedad.

Delito contra la salud pública

¿Cómo regula nuestro ordenamiento este tipo delictivo?

En primer lugar, el Código Penal no contiene una definición exacta acerca de las drogas y sustancias estupefacientes. Por ello, la jurisprudencia hace remisión a las Listas aprobadas en los Convenios Internacionales suscritos por España. Sustancias como la cocaína quedaron recogidas originalmente en la Convención única de 30 de marzo de 1961 hasta la Convención única de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil (LA LEY 1/1889), y el artículo 96 nº 1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

Establece nuestro Código Penal, en su artículo 368 que “los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.”

Por su parte, el artículo 369 CP (LA LEY 3996/1995) recoge una serie de agravantes entre las que se encuentran la comisión del delito por parte de autoridades, funcionarios, docentes o trabajadores sociales, la pertenencia a una banda organizada, la facilitación de sustancias a menores o la simple notoriedad del hecho cometido, entre otros.

Los intermediarios o “mulas”

Es habitual en este tipo delictivo que la comisión del mismo se ejerza a través de un intermediario, que suele conocerse coloquialmente como “mula”, que es el encargado de transportar la droga, en su propio cuerpo o por otros medios, con un claro ánimo de lucro como contraprestación. En este sentido, cabe preguntarse qué grado de autoría es el que otorga la legislación.

Reciente jurisprudencia, como la Sentencia 705/2018 de la Audiencia Provincial de Madrid (LA LEY 172454/2018) ratifican que la aplicación del artículo 368 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)también subsume a la figura de los intermediarios. En el supuesto de hecho concreto una mujer es condenada a tres años de prisión por transportar un kilo de cocaína desde República Dominicana a Madrid como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes. Entiende la jurisprudencia que su condición de intermediario entre dos partes no exime su encaje en el tipo penal.

Identificación del actor

Aún con la calificación del intermediario como autor, la presencia de estos actores en el proceso genera una importante inseguridad jurídica. En jurisprudencia como la Sentencia 308/2017 de la Audiencia Provincial de Zaragoza , se deja la puerta abierta a la impunidad cuando se desconoce al dueño de la sustancia. En el supuesto de hecho, varias papelinas de speed fueron encontradas en un coche que compartían varios pasajeros mediante BlaBlaCar pero, al no poderse demostrar a quién pertenecían realmente, el acusado fue finalmente absuelto.

Este problema tiene también relación con otra de las situaciones habituales en los acusados de este delito, que muchas veces no conocen, o fingen no conocer, cómo tales sustancias han ido a parar a sus posesiones personales. Esta situación parece arrastrar una cierta subjetividad. De nuevo, la ya citada sentencia 705/2018 de la Audiencia Provincial de Madrid plantea un problema donde la defensa alega que las sustancias encontradas en su maleta podrían haber sido introducidas por un tercero, no siendo consciente de su existencia.

En estos casos, el tribunal no puede sino juzgar en relación a la racionalidad o irracionalidad de los hechos probados y la lógica del relato de los hechos de la defensa. Matiza la sentencia que “la simple afirmación de la acusada de que desconocía que en su maleta se hallaban los cinco paquetes (…) no acredita su falta de implicación en los hechos”. Una evidencia clara, como la presencia de varios kilos en el equipaje de mano, no puede ser utilizado como circunstancia exculpatoria, en el sentido de incriminar a un tercero que la introdujo dentro, al resultar imposible que el encargado de transportarla no hubiese apreciado previamente su presencia.

Margen de error en la pureza

Otro de los factores que entran en juego a la hora de apreciar el tipo delictivo es la cantidad de la sustancia. El artículo 369.1.5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) prevé un subtipo agravado conforme a la cantidad confiscada. Conforme a este precepto, el Tribunal Supremo, en Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 ha venido entendiendo, para el caso de la cocaína, 750 gramos como cantidad suficiente para la agravación.

Ahora bien, en la ecuación también ha de incluirse el coeficiente de variación de -5%, margen que explica la STS 308/2013, de 26 de marzo (LA LEY 45510/2013)A la hora de analizar la cantidad incautada, se analiza el grado de pureza, grado que tiene un margen de error de más/menos 5%. Como reflejan otras resoluciones como la STS 993/2011 de 11 de octubre (LA LEY 196797/2011), si por ejemplo se incautasen 750 gramos de cocaína, hay que aplicar el margen de error del 5%, pero dicho margen únicamente se aplica sobre el porcentaje que, a su vez, ha determinado el grado de pureza de la sustancia. Al aplicar este margen de error, la cantidad neta de droga considerada como pura bajaría de los 750 gramos, escapando del subtipo agravado.

Autoconsumo y cantidad

Finalmente, no puede el juzgador obviar el supuesto de hecho de la posesión de drogas con ánimo de consumo propio. En este sentido, resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo 5868/2013 (LA LEY 198045/2013)hacen referencia al principio de insignificancia, de tal manera que cuando la cantidad de droga es tan ínfima que resulta incapaz de producir efecto nocivo en la salud, la acción es antijurídica. Esta misma teoría se utilizaba inicialmente para casos de tráfico. Así, la STS 1889/2000 (LA LEY 1362/2001) declara que, incluso en estos supuestos, sería atípica la acción que incluye una cantidad ínfima de estupefacientes.

Sin embargo, se matiza en la sentencia que la jurisprudencia posterior ha considerado que este principio no puede excluir en todos los casos la punibilidad, al afirmar que “el legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención ( SSTS. 901/2003 de 21.6 (LA LEY 109823/2003) y 250/2003 de 21.7 )”.

Ante las dificultades técnicas que plantea definir objetivamente el daño, se toma como referencia el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, que establece las dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales: heroína: 0,66 miligramos; cocaína: 50 miligramos; hachís: 10 miligramos; MDMA: 20 miligramos; morfina: 0,002 gramos; y 20 microgramos (0,000002 gramos), para el LSD ( SSTS. 1168/2009 de 12.11 (LA LEY 247511/2009) , 1303/2009 de 4.12 (LA LEY 247545/2009) ; 615/2008 de 8.10 (LA LEY 164152/2008) ; 720/2006 de 12.6 (LA LEY 77293/2006) ; 118/2005 de 9.2 (LA LEY 12327/2005) ).

Finalmente, el Auto 1139/2007 de 7 de junio (LA LEY 243864/2007) del TS establece como dos requisitos para considerar tráfico de drogas la posesión de las mismas y el ánimo de traficar con estos. Como ejemplos probatorios, se pone de manifiesto superar la posesión para más de cinco meses de consumo propio, superar la cantidad de consumo diario (22 dosis), la cantidad de dinero aprehendido, visitas al domicilio del acusado de otros sospechosos reincidentes por tráfico de drogas. Por último, el Auto 358/2007 de 24 de abril del 2007 prevé el caso de que la cantidad y variedad de sustancias sea excesiva, considerando que su llegada a España se ha realizado sin medios, lugar para vivir o trabajar.

Fuente: www.diariolaley.es

Autor: Don Eduardo Romero.

El Tribunal Supremo califica como agresión sexual y no abuso el delito de un hombre que forzó a una mujer en el baño de un bar

El Tribunal Supremo (STS Sala Segunda, de lo Penal, de 24 Abril 2019, Rec. 972/2018

ha considerado culpable de un delito de agresión sexual con penetración (violación) a un hombre que forzó a una mujer en el aseo de un bar de Alsasua (Navarra) en febrero de 2016, al considerar que concurrieron todos los elementos de la violencia e intimidación que requiere dicho tipo penal. La Sala de lo Penal estima el recurso de la acusación particular en nombre de la víctima contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que calificó los hechos como delito de abuso sexual. En primera instancia, la Audiencia Provincial de Navarra sí consideró que fue un delito de agresión sexual, y no un abuso, estableciendo una condena de 6 años de cárcel, pena que ahora repone el Supremo.

Los hechos probados de la sentencia explican que sobre las siete horas del día 6 de febrero, el acusado estaba en un bar en la Plaza de los Fueros de Alsasua, en cuyo interior se encontraban en esa hora numerosas personas dado que a lo largo del día anterior y de esa misma noche se celebraba la fiesta de los quintos de la localidad, habiendo participado él en esa celebración desde el mediodía del día anterior al de los hechos, consumiendo con ocasión de esa celebración numerosas bebidas alcohólicas.

En dicho bar, y en aquel momento, se encontraba, también N., de 27 años de edad, la cual había estado celebrando, igualmente, la citada fiesta, habiendo consumido numerosas bebidas alcohólicas desde el mediodía del día anterior al de los hechos y hasta ese momento, encontrándose, debido a ese consumo, en estado de embriaguez.

Sigue el relato fáctico de la resolución: “En un momento determinado, se dirigió N. a los servicios del citado bar, accediendo al de caballeros, dado que estaba ocupado el de señoras. Al mismo tiempo, se dirigió a los citados servicios el procesado accediendo al de caballeros tras hacerlo N., en cuya compañía no había estado anteriormente; cerrando la puerta, accionando el pestillo y quedando así ambos en el interior del baño, de muy reducidas dimensiones”.

“N. -prosiguen los hechos- le preguntó qué estaba haciendo, diciéndole el acusado “qué buena estás”, al tiempo que le tocaba un pecho, la cintura y las nalgas por encima de la ropa, a pesar de que aquélla le decía que no lo hiciera. El procesado, desoyendo las negativas de N., se juntó a ella, la desplazó y apoyó contra la pared, y, estando ambos de pie, pegados uno a otro, le subió la falda, le bajó las medias y el tanga y la penetró vaginalmente”.

“Seguidamente, Jonathan, asiéndola del brazo izquierdo, le dio la vuelta para invertir su posición, en una maniobra que, por efecto del impulso, de las reducidas dimensiones del recinto y del estado de embriaguez de N., le hizo perder el equilibrio, golpeándose la frente contra la pared. Situada ésta en la posición deseada, Jonathan la atrajo hacia él, prendida de la cintura, y tras sentarse en el inodoro y colocarla sobre él, la penetró de nuevo vaginalmente, pidiéndole, por último, que le hiciera una felación, a lo que N. se negó; momento en el que, aprovechando que él se encontraba sentado, aquélla se colocó la ropa, abrió el pestillo y abandonó el baño”, añaden los hechos.

Todos los elementos de la violencia e intimidación

Para el alto tribunal, “concurren todos los elementos de la violencia e intimidación que requiere el delito de agresión sexual y que se fundamentan en el reducido espacio en el que se producen los hechos, el cierre con pestillo de tal habitáculo, el acometimiento sexual con tocamientos ante la negativa de la mujer, la utilización de la fuerza agarrándola (asiéndola) por los brazos, el empleo de la vía de hecho para quitarle sus prendas íntimas, el volteo de la víctima por la fuerza, la causación de lesiones al utilizar “sujeción, presión o contusión”, siendo condenado por ello, y la tracción “asiéndola del brazo izquierdo”, “le dio la vuelta para invertir su posición”, hasta situarla “en la posición deseada”, penetrándola de nuevo vaginalmente. La descripción de fuerza en su actuar, está fuera de toda duda”, concluye.

Según el Supremo, no puede mantenerse, como hace la sentencia del TSJ navarro, que no exista fuerza e intimidación en este episodio. “Tampoco puede sostenerse que simplemente no existió consentimiento o que éste se encontraba viciado, sino todo lo contrario: la víctima se ha visto forzada y atacada sexualmente, frente a su clara e inequívoca negativa”.

En suma, indica el alto tribunal, el acusado “se abalanza contra la víctima en el servicio y en contra de su voluntad la somete a esos tocamientos y penetraciones mediante la sujeción de la misma en sus brazos y cintura y le produce lesiones”. Así, se confirma para el acusado también la pena de multa por un delito de lesiones, así como la condena a indemnizar a la víctima en 25.000 euros por el perjuicio causado.

El Supremo, en sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Julián Sánchez Melgar, recuerda que el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones, pero en este caso además se han causado y se han sancionado penalmente como delito. Asimismo, subraya que la víctima sufre un tratamiento psicológico con sintomatología de ansiedad y estrés postraumático, que es, como dice el factum, “consecuencia” de los hechos.

La sentencia refleja que “con tal cúmulo de factores fácticos acreditativos de fuerza e intimidación, el hecho ha de ser calificado como de violación e intimidación, y penado conforme a los parámetros legales del artículo 179 del Código Penal”.

El Supremo recuerda en la sentencia que “en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, (mientras que) en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio”.

Por otro lado, la sentencia rechaza el recurso del acusado, al entender que la prueba contra él “se encuentra perfectamente razonada (…) La prueba de cargo sustancialmente tomada en consideración es la valoración de la declaración inculpatoria de la víctima, cuyo testimonio cumple los requisitos jurisprudenciales de credibilidad, verosimilitud y persistencia incriminatoria, viniendo además sustentada por corroboraciones objetivas derivadas del informe de sanidad y otras testificales”.

Un mensaje en twitter justificando el asesinato de García Lorca no constituye un delito de provocación al odio a todo el colectivo homosexual Texto

No existe ninguna acción ejecutada susceptible de ser considerada como una incitación directa a la comisión de actos concretados en el ataque al colectivo. La publicación no incita, estimula o instiga directamente la ejecución contra el grupo de conductas delictivas, agresivas o peligrosas.

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La posible existencia de un delito de maltrato no puede sembrar la duda sobre la declaración de la víctima

Además, el retraso en un día en denunciar los hechos y en acudir al médico no puede cuestionar su credibilidad. Las presunciones que hagan dudar de la declaración de las víctimas no pueden tener el papel de jugar en contra de ellas cuando se trata de violencia de género

Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 184/2019, 2 Abr. Recurso 2286/2018

 

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CIRCULAR 3/2019 sobre captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos elctrónicos.

Circular 3/2019, sobre captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos

Fiscalía General del Estado

DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS. Captación y grabación de comunicaciones orales mediante dispositivos electrónicos. La captación y grabación de conversaciones en el interior de un domicilio deberá reservarse para los casos más graves. Se ampara la captación y grabación de comunicaciones orales en las que intervenga el investigado, pero no de terceros ajenos a la investigación. Necesidad de delimitación del lugar, personas que intervengan y el momento en el cual tendrá lugar el encuentro. La captación y grabación en las dependencias más íntimas de un domicilio deberá reservarse para los casos más graves y extremos de ataques a bienes jurídicos especialmente relevantes.

  1. Introducción

La técnica de investigación consistente en grabar a través de micrófonos ambientales ha sido empleada en ocasiones en los últimos años, sobre todo, en el caso de investigaciones especialmente complejas. La utilización de esta forma de investigación se venía considerando como una modalidad de intervención de las comunicaciones amparada por el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim), únicamente sujeta a la correspondiente autorización judicial debidamente motivada (en este sentido, SSTS nº 173/98, de 10 de febrero; 354/2003, de 13 de marzo; 419/2013, de 14 de mayo; 793/2013, de 28 de octubre). Así lo asumió, también, la Circular 1/2013, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas que, no obstante reconocer que la medida carecía de regulación específica en nuestra LECrim, propugnaba su utilización restringida a los supuestos en los que sea imprescindible la diligencia por carecerse de otras posibilidades cuando además los hechos que motivan las pesquisas sean graves.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) vino admitiendo la utilización de esta forma de investigación, no sin dejar de advertir que la captación secreta de conversaciones o imágenes por medio de aparatos de grabación de audio y vídeo entraba en el campo de aplicación del art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (en adelante, CEDH) (SSTEDH de 12 de mayo de 2000, caso Khan contra Reino Unido; 25 de septiembre de 2001,caso P.G y J.H. contra Reino Unido; 5 de noviembre de 2002, caso Allan contra Reino Unido; 27 de abril de 2004, caso Doerga contra Holanda y 20 de diciembre de 2005, caso Wisse contra Francia). Este encuadramiento sistemático en el art. 8 se traducía en la consideración de que una medida de investigación como esta, que supone una grave intromisión en la vida privada, debería siempre resultar amparada por una Ley dotada de una especial precisión que estableciera reglas claras y detalladas sobre cuándo y bajo qué circunstancias podría adoptarse (STEDH de 31 de mayo de 2005, caso Vetter contra Francia).

Esta situación -la falta de regulación específica de la medida que ponía de manifiesto la Circular 1/2013 y la afectación del art. 8 CEDH-, fue la que vino a constituir el fundamento de la STC nº 145/2014, de 22 de septiembre, que declaró la nulidad de las grabaciones obtenidas mediante la colocación de unos micrófonos en una celda de una comisaría por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones y que constituye el antecedente inmediato y directo de la regulación contenida en los arts. 588 quater a, a 588 quater e LECrim.

Efectivamente, la necesidad de otorgar cobertura legal a esta diligencia de investigación, cuyo uso se había venido incrementando de manera notable en los últimos años, constituyó una de las circunstancias que contribuyeron de manera decisiva a impulsar la reforma de la LECrim que se hizo efectiva con la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.

La reforma ha introducido en la LECrim un Capítulo VI, dentro del Título VIII del Libro II que, a lo largo de cinco artículos, establece la cobertura legal necesaria para que el empleo de esta técnica de investigación pueda desarrollarse con pleno respeto a las exigencias del TEDH. Su adopción, según el preámbulo de la LO 13/2015, descansa en dos ideas clave: “La primera, la exigencia de que sea el juez de instrucción el que legitime el acto de injerencia; la segunda, la necesidad de que los principios rectores de especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad actúen como elementos de justificación de la medida“. El alcance de estos principios, además de otras previsiones de carácter general aplicables a todas las medidas de investigación tecnológica, aparece regulado en el Capítulo IV del mismo Título, que ha sido objeto de análisis en la Circular 1/2019 que, como en la misma se indicaba, resultará de aplicación general a todas las medidas de investigación tecnológica y, por ello, a la que aquí se analiza.

  1. Alcance de la medida

La captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos puede llegar a limitar diversos derechos fundamentales. Es cierto que existe discrepancia doctrinal acerca de si las comunicaciones directas resultan amparadas por el art. 18.3 de la Constitución Española (en adelante, CE) (secreto de las comunicaciones) o por el art. 18.1 CE (intimidad); sin embargo, el legislador confiere a esta regulación la protección propia del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, de naturaleza formal -se protege toda comunicación, con independencia de lo comunicado- frente a la naturaleza material del derecho a la intimidad -únicamente se protege el núcleo más reservado de cada individuo-.

La circunstancia de que la regulación permita la grabación simultánea de imágenes y sonido compromete, igualmente, el derecho a la intimidad y a la propia imagen. Además, el art. 588 quater a admite, incluso, la grabación de imagen y sonido en el interior del propio domicilio, con lo que resultará también comprometido el derecho a la inviolabilidad domiciliaria. A ello debe añadirse que, por su propia naturaleza, las grabaciones y filmaciones ambientales pueden afectar simultáneamente a varias personas, incluso del propio círculo familiar del investigado en el caso de que la medida se desarrolle en el interior del domicilio, por lo que la intromisión en el derecho a la intimidad a través de esta forma de investigación puede calificarse de particularmente intensa.

El alcance de la medida, en consecuencia, deberá ser especialmente considerado en la ponderación de los intereses en conflicto en el momento de su adopción, cobrando especial relevancia la justificación del principio de proporcionalidad, sobre todo, en las formas más graves e invasivas de aplicación de la medida. De esta manera, aunque los presupuestos para su adopción resultan coincidentes con los que se establecen para la interceptación de comunicaciones, las circunstancias concretas del caso y la extensión que se establezca para la medida deberán ser especialmente valoradas en el momento de su adopción a la luz de los principios rectores del art. 588 bis a.

Pero, además de los derechos fundamentales que pudieran resultar comprometidos por la utilización de la medida en determinadas circunstancias, el concreto contenido de lo captado o grabado puede también limitar derechos reconocidos constitucionalmente. Sería el caso de la captación o grabación de una conversación en la que el sospechoso de la comisión de un delito reconociera su participación en el mismo, en el que podrían resultar comprometidos los derechos a no confesarse culpable y a no declarar contra uno mismo, manifestaciones del genérico derecho de defensa (art. 24.2 CE).

Sobre este particular señalaba literalmente la Circular 1/2013: “Sin embargo, no sería lícita por contraria al derecho a no confesarse culpable, la utilización de un compañero de celda en connivencia con la policía para provocar la confesión y grabarla (SSTEDH de 12 de mayo de 2000 Khan contra Reino Unido y 25 de septiembre de 2001 P. G. y J. H. contra Reino Unido). En este sentido, la STS nº 178/1996, de 1 de marzo, rechaza la validez de una grabación obtenida por uno de los coacusados de manera provocada y con la exclusiva intención de presentarla como prueba en las diligencias en curso y sin estar revestida de las garantías que aporta la intervención del Juez y del Secretario Judicial y la advertencia de los derechos a no declarar y a no confesarse culpable. También parece seguir esta tesis la STS nº 513/2010, de 2 de junio, que subordina la validez a que la conversación entre los detenidos no fuera una trampa o una inducción”.

La STS nº 517/2016, de 14 de junio, señalaba sobre este extremo: “una cosa es almacenar en un archivo de sonido las conversaciones que pueden servir de prueba de la autoría de un hecho que se va a cometer o que se está cometiendo durante el desarrollo de la grabación y otra bien distinta es la grabación de un testimonio del que resulta la confesión de la autoría de un hecho ya perpetrado tiempo atrás. En el primero de los casos no se incorpora a la grabación el reconocimiento del hecho, sino las manifestaciones en que consiste el hecho mismo o que facilitan la prueba de su comisión. En el segundo, lo que existe es la aceptación de la propia autoría respecto del hecho delictivo ya cometido, lo que, en determinados casos, a la vista de las circunstancias que hayan presidido la grabación, podría generar puntos de fricción con el derecho a no confesarse culpable, con la consiguiente degradación de su significado como elemento de prueba y la reducción de su valor al de simple notitia criminis, necesitada de otras pruebas a lo largo del proceso”.

La grabación de una confesión, sin embargo, no afectará nunca al derecho de defensa cuando el reconocimiento de los hechos se haya realizado de manera espontánea o cuando la grabación la lleve a cabo un particular y no haya sido dirigida y autorizada por la autoridad judicial (STS nº 421/2014, de 16 de mayo). En cualquier caso, no debe perderse de vista que la regulación que ahora se analiza comprende únicamente la autorización judicial para la captación y grabación de comunicaciones orales. La grabación clandestina por particulares de sus propias comunicaciones quedará fuera de esta regulación, no atentando nunca contra el derecho al secreto de las comunicaciones (SSTS nº 421/2014, de 16 de mayo y 250/2017, de 5 de abril) y afectando únicamente al derecho a la intimidad cuando la conversación tuviera un contenido que afectara al núcleo esencial del derecho a la intimidad (STS nº 421/2014, de 16 de mayo). Por ello, la admisión como prueba de una de estas grabaciones no requiere autorización judicial pero sí un riguroso juicio de ponderación entre los derechos a la intimidad y a la propia imagen y la posible existencia de un fin legítimo, atendiendo siempre a los principios de proporcionalidad, necesidad y racionalidad (STS nº 793/2013, de 28 de octubre).

En otro orden de cosas debe atenderse a que lo que realmente caracteriza esta medida de investigación tecnológica es la utilización de dispositivos electrónicos de captación y grabación del sonido o de la imagen, no el conocimiento de lo comunicado. De este modo, ya la Circular 1/2013 recordaba la licitud de la incorporación al proceso de lo percibido directamente por un agente policial, sin valerse de artificio electrónico alguno (con cita de las SSTS nº 218/2007, de 5 de marzo y 591/2002, de 1 de abril). Esta licitud debe entenderse, igualmente, incluso en los casos en los que la conversación escuchada se hubiera desarrollado en un lugar privado, como el interior de una vivienda, si no se hubieran adoptado las cautelas oportunas para evitar su escucha desde el exterior sin el uso de artificios electrónicos (así debe entenderse por aplicación analógica de la STS nº 329/2016, de 20 de abril).

Finalmente, debe precisarse que la regulación de la LECrim que se analiza tiene por objeto la utilización de dispositivos electrónicos de captación o grabación de sonido y, eventualmente, de la imagen, en el marco de la investigación criminal de determinados delitos. No están sujetos, por lo tanto, a esta regulación, los supuestos previstos en la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos que, conforme a lo previsto en su art. 1.1 tiene, esencialmente, una finalidad preventiva, ni tampoco la colocación de cámaras de videovigilancia por particulares, que deberá ajustarse a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. La captación y grabación de imágenes y sonido en estos casos se regirá por las leyes indicadas y la eventual incorporación al proceso de archivos de imagen o sonido captados entrará dentro de las facultades y obligaciones de la Policía Judicial que regula el art. 282 LECrim, siendo la prueba así aportada perfectamente valorable por el Tribunal (STS nº 134/2017, de 2 de marzo).

  1. Ámbito objetivo de aplicación

El art. 588 quater a) establece todas las posibilidades que ofrece la medida de investigación tecnológica que se analiza que, ante el silencio del precepto, podrá ser solicitada por la Policía Judicial o el Ministerio Fiscal o adoptada de oficio por el Juez, conforme a lo previsto en el art. 588 bis b. El texto de la Ley se separa en este punto del Anteproyecto, que excluía la posibilidad de adopción de oficio por el Juez.

Comienza señalando el precepto que el Juez podrá autorizar tanto la utilización del dispositivo como su colocación. Esta precisión es importante, ya que la colocación de los dispositivos electrónicos podrá necesitar, en algunos casos, de autorización judicial, al invadir espacios de privacidad no accesibles para la Policía sin dicha autorización. El caso más evidente será el que regula el apartado segundo del propio precepto, que hace referencia a la necesidad de entrar en el interior de un domicilio, que expresamente requerirá autorización judicial exart. 18.2 CE. Pero no es el único; piénsese, por ejemplo, en la colocación de un dispositivo en el interior de un vehículo, en el que el mandamiento del Juez dirigido al fabricante para que facilite a la unidad policial una copia de la llave del mismo facilitará la actuación. Igualmente, la colocación y la utilización tendrán un diferente alcance en aquellos casos en los que el Juez autorice la grabación de varios encuentros no consecutivos en el tiempo en los que, por motivos de seguridad y para evitar riesgos, los dispositivos de grabación queden instalados en el lugar durante el tiempo que transcurra entre los encuentros, debiendo garantizarse por la Policía Judicial la desactivación de los dispositivos en los momentos no comprendidos en la autorización judicial.

En estos casos y, especialmente, cuando se vaya a afectar la inviolabilidad domiciliaria, la resolución judicial habilitante deberá justificar, especialmente, la necesidad, utilidad, excepcionalidad y proporcionalidad, no ya de la medida, consustancial a todas las contenidas en el Título VIII, del Libro II LECrim, sino de la limitación de los ámbitos de intimidad que será necesario llevar a cabo para la colocación del dispositivo. También será exigible ese plus de justificación en los supuestos en los que la captación y grabación, con independencia del lugar concreto donde se ubiquen de los dispositivos, afecten a entornos o lugares especialmente buscados por la persona investigada para desarrollar su ámbito de intimidad.

Distingue también el precepto entre captación y grabación, con lo que se hace referencia, tanto a la escucha simultánea de las conversaciones mientras están teniendo lugar, como a su conservación en un soporte adecuado. Se provee así de cobertura legal, conforme a las exigencias del TEDH, a una intromisión mayor en la intimidad del investigado, como es la grabación, que perpetúa en el tiempo la intimidad descubierta. En consecuencia, deberá la resolución judicial habilitante precisar su concreto alcance señalando si se autoriza solo la captación o también la grabación y fundamentando adecuadamente esa decisión.

El objeto concreto de la medida serán las comunicaciones orales directas captadas o grabadas por medio de dispositivos electrónicos. Su distinción con la interceptación de comunicaciones, por lo tanto, es clara; en el caso que se analiza, el sonido (y eventualmente la imagen) se capta por el dispositivo habilitado al efecto para recoger la imagen o sonido ambiente, mientras que, en la interceptación de comunicaciones, el sonido se capta a través del teléfono o medio de comunicación telemático intervenido. De ahí deriva que el micrófono ambiental pueda captar lícitamente conversaciones telefónicas (al menos, la parte de la conversación que emite el interlocutor que se encuentra en el lugar donde está instalado el micrófono) y que el teléfono pueda captar, también lícitamente, conversaciones ambientales, incluso antes de que el destinatario de la comunicación haya descolgado el teléfono (en este sentido, STS nº 373/2016, de 3 de mayo).

En cuanto al dispositivo electrónico que se emplee no establece el precepto requisito alguno, salvo su aptitud para la captación y grabación. Aunque el supuesto más habitual será el uso de micrófonos o videocámaras de vigilancia, nada obsta a la utilización de cualquier otro dispositivo más complejo, como podría ser, por ejemplo, la cámara y el micrófono del propio ordenador del investigado activado a distancia mediante un software instalado para este fin. Conforme al art. 588 bis b, cuando la medida sea solicitada por el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial, deberá indicarse en la solicitud su forma de ejecución, lo que exigirá una mención al sistema que se pretenda utilizar para la grabación, sin que deba entenderse necesario una explicación técnica en profundidad del mismo.

Las únicas conversaciones susceptibles de captación y grabación a través de esta medida serán las que mantenga el investigado, pero no otras personas distintas, aunque pudieran resultar relevantes para la investigación. Esta afirmación requiere una aclaración. No cabe duda de que la autorización judicial habilita para la captación o grabación de las conversaciones que cualquier persona ajena a la investigación pudiera mantener con el investigado. Así lo prevé, con carácter general para todas las medidas de investigación tecnológica, el art. 588 bis h; es lo que, como se indicaba en la Circular 1/2019, denomina la doctrina jurisprudencial “recogida de arrastre”. Sin embargo, no será posible, de manera análoga a lo que autoriza el art. 588 ter c para la interceptación de comunicaciones, captar o grabar conversaciones de un tercero del que se sirva el sujeto investigado para transmitir o recibir información o que colabore con el investigado o que se beneficie de su actividad. En estos casos, o se convierte a este tercero en investigado, justificando en la resolución judicial que autorice la medida las sospechas que pudieran existir sobre él, o no se podrán captar o grabar sus comunicaciones orales directas. Así resulta de la interpretación conjunta de los arts. 588 bis h y 588 quater a.

No ha establecido limitación el legislador en cuanto al lugar en que se desarrollen las conversaciones cuya captación o grabación puede autorizar el Juez. Prevé el precepto que será necesaria autorización judicial para captar o grabar comunicaciones en lugares públicos y que esa autorización judicial podrá extenderse a las conversaciones que pudieran tener lugar en cualesquiera otros lugares cerrados, incluido el interior de un domicilio. Aunque la amplitud de la regulación ha sido objeto de críticas, al entender que la posible captación o grabación de comunicaciones en el interior de un domicilio supone una excesiva intromisión en el derecho a la intimidad del investigado, no debe perderse de vista que la concreta extensión de la medida, en cada caso particular, deberá estar justificada conforme a los principios rectores que regula el art. 588 bis a. De esta forma, aquellos casos que supongan una mayor limitación de los derechos del investigado, al invadir más gravemente su intimidad, deberán resultar siempre proporcionados a la mayor gravedad de la conducta delictiva que se investiga y, al mismo tiempo, condicionados por la excepcionalidad y necesidad de la medida, esto es, que se justifique que no puede avanzarse en la investigación sin el recurso a la medida, lo que deberá siempre reflejarse en la resolución judicial que autorice la diligencia de investigación.

La grabación o captación de comunicaciones en lugares públicos deberá ser siempre autorizada por el Juez. Aunque parezca un contrasentido que, como se ha indicado, la comunicación pueda ser escuchada directamente por un agente policial sin necesidad de autorización judicial y, sin embargo, no pueda recurrirse a su grabación –que dotaría de mayores garantías a la prueba en beneficio del investigado- sin esa autorización judicial, se trata de una opción legislativa que únicamente cederá en los supuestos en los que la grabación se limite a las imágenes del investigado sin grabar al mismo tiempo el sonido (art. 588 quinquies a). La grabación de cualquier comunicación oral, por lo tanto, requerirá siempre autorización judicial, aunque se trate de conversaciones que puedan ser directamente escuchadas sin el uso de dispositivo alguno.

Finalmente, prevé el precepto que la autorización judicial para la captación o grabación del sonido pueda extenderse también a la captación y grabación de imágenes. Por un lado, la inclusión de imágenes en la práctica de la medida supone una intromisión mayor en la intimidad de los afectados, pero, por otro, supone una mayor garantía de la prueba, al eliminar dudas que pudieran suscitarse con la simple audición de la conversación, tales como la identidad de los interlocutores o el sentido de la conversación en atención a la actitud de los mismos. Estas circunstancias deberán ser igualmente valoradas en la resolución judicial habilitante, que habrá de justificar la necesidad y procedencia de la grabación de las imágenes como complemento del sonido.

Se han planteado dudas acerca de si el Juez puede autorizar la captación y grabación, en lugares cerrados, únicamente de imágenes sin sonido (la grabación de imágenes en lugares públicos sin autorización judicial aparece prevista en el art. 588 quinquies a). En principio, el precepto contempla la captación y grabación de imágenes como complemento del sonido (la escucha y grabación de las conversaciones privadas se podrá complementar con la obtención de imágenes…) por lo que no cabría la grabación únicamente de imágenes. Sin embargo, una interpretación lógica del precepto debe conducir a permitir que se autorice la captación y grabación únicamente de imágenes sin sonido; por un lado, existe previsión legal que permite la grabación de imágenes y, por otro, la exclusión del sonido supone una intromisión menor en los derechos del investigado, lo que puede responder, en algún supuesto, a la aplicación de los principios de necesidad y proporcionalidad al caso concreto. Además, la propia LECrim prevé expresamente la posibilidad de que el Juez autorice la captación de imágenes a propósito de la regulación de la figura del agente encubierto en el art. 282 bis 7, lo que vendría a reforzar la posición que aquí se sostiene.

  1. Presupuestos

Los presupuestos para la adopción de la medida aparecen regulados en el art. 588 quater b. Es aquí donde se recoge la principal especialidad de esta diligencia de investigación tecnológica y que la distingue claramente de cualquier otra: únicamente podrá autorizarse para la captación y grabación de uno o varios encuentros concretos que pueda tener el investigado con otras personas. Es decir, no solo el límite temporal de adopción de la medida viene condicionado por la duración del o de los encuentros concretos (a diferencia de la fijación de un plazo predeterminado, como ocurre con otras medidas), sino que la propia adopción de la medida viene condicionada por la existencia de esos encuentros.

El principal problema que plantea esta previsión es la interpretación de lo que debe entenderse por encuentro concreto o, en particular, precisar el grado de concreción que debe darse para que la adopción de la medida resulte ajustada a la regulación legal.

El preámbulo de la LO 13/2015 contrapone la captación y grabación de conversaciones orales que tengan lugar en encuentros concretos, con aquellas que lo sean en encuentros de carácter general o indiscriminado, reflejando así el concepto de concreción que define la RAE (lo opuesto a lo abstracto y general). Además, tanto el precepto que se analiza como el preámbulo de la Ley hacen depender el concepto de concreción -en contraposición a la generalidad o indiscriminación- de la existencia de indicios que hagan previsible el encuentro. De esta manera, será concreto el encuentro que pueda preverse como consecuencia de los indicios recabados. Se trata de no permitir la colocación general e indiscriminada de micrófonos y cámaras sin que exista un fundamento que justifique cada caso. Así como en el supuesto de las interceptaciones telefónicas se permite captar todas las comunicaciones para después seleccionar las que puedan resultar relevantes para la investigación, en este caso, se trata de autorizar únicamente la captación y grabación de las conversaciones relevantes y no del resto. Como elementos que influyen también en la concreción del encuentro, el art. 588 quater c exige que en la resolución judicial que autorice la medida se especifique el lugar o dependencia y los encuentros precisos que serán sometidos a vigilancia.

Por otro lado, el respeto a los principios rectores impone la delimitación subjetiva del ámbito de la investigación, determinando las personas que participan en el delito que se investiga; en consecuencia, la captación y grabación de un encuentro concreto pasa por precisar subjetivamente los intervinientes en ese encuentro, aunque no resulte necesaria la identificación nominal de cada uno de ellos.

Ahora bien, igual que el principio de especialidad no exige una identidad plena entre el hecho investigado y el descubierto, el encuentro concreto que resulte previsible tampoco exige una coincidencia precisa entre lo previsto y lo ocurrido, pues como ha declarado la STS nº 412/2011, de 11 de mayo, el objeto del proceso es un hecho de cristalización progresiva.

De esta manera, se puede concluir que serán tres los elementos o criterios que van a precisar o concretar el encuentro, haciendo que el mismo no sea genérico y que, por lo tanto, la captación o grabación de sus conversaciones o imágenes no pueda ser considerada indiscriminada.

En primer lugar, será necesaria una precisión o concreción locativa. Como indica el art. 588 quater c, deberá concretarse el lugar o dependencias donde se va a captar o grabar la imagen o el sonido y, para ello, deberán existir indicios previos acerca del lugar donde vaya a celebrarse el encuentro. Ello no impide que puedan existir encuentros deslocalizados (aquellos en los que el lugar exacto de la reunión resulte irrelevante) u otros en los que, conociéndose que va a existir una reunión, se desconozca con antelación el lugar preciso de su celebración, previéndose, por ejemplo, que el dispositivo electrónico vaya a ser ocultado en el cuerpo de uno de los asistentes a la misma (como podría ser el caso de un agente encubierto); de lo que se trata es de individualizar la reunión, evitando que la autorización pudiera dar cobertura a investigaciones prospectivas.

En segundo lugar, será necesaria una precisión o concreción subjetiva, esto es, de las personas que previsiblemente asistirán a la reunión. En este caso no resultará indispensable la identificación precisa de todos y cada uno de los asistentes. La LECrim únicamente exige la asistencia a la reunión del investigado, al ser el único cuyas conversaciones pueden ser captadas o grabadas; la identificación del resto de los asistentes únicamente tiene la finalidad de individualizar la reunión, evitando grabaciones indiscriminadas de las reuniones que, en general, pudiera celebrar el investigado. En consecuencia, deberá resultar suficiente con menciones identificativas amplias o genéricas, como ocurre en el caso del principio de especialidad.

Finalmente, deberá existir una precisión o concreción temporal que delimite el momento en el que el encuentro va a tener lugar, evitando -de nuevo- de este modo la aplicación genérica de la medida. Es decir, deberán aportarse indicios de que el o los encuentros que el investigado va a celebrar, se producirán en un momento o lapso temporal determinado. La concreción que exige el legislador en relación con este elemento temporal va a venir determinada por la existencia de indicios que precisen la previsibilidad de los encuentros, independientemente del lapso temporal a lo largo del cual vayan a tener lugar. Aunque se desconozca el momento exacto del encuentro, será concreto si indiciariamente puede preverse su existencia. De esta manera, tan concreto resultaría la previsión de un encuentro en un día y hora determinado, como, por ejemplo, la previsión de los encuentros que el investigado vaya a tener con su asesor contable, en la oficina de este, en los 30 días siguientes a la adopción de la medida.

En particular, suele ser frecuente, en el caso de organizaciones o grupos criminales, que sus integrantes mantengan reuniones periódicas en lugares concertados previamente con la finalidad de preparar y desarrollar su actividad delictiva, evitando de esta forma una eventual interceptación de sus comunicaciones. Se trataría, por ejemplo, de reuniones una vez a la semana en el interior de un vehículo o en un determinado establecimiento público. En estos casos, si conforme a lo anteriormente expuesto puede concretarse el lugar y las personas asistentes a la reunión, bastaría con la aportación de indicios fundados acerca de la previsibilidad de esos encuentros (como podría ser su repetición en varias ocasiones rodeados de medidas de seguridad), para considerarlos concretos en el lapso temporal al que alcance esa previsibilidad (una o varias semanas, por ejemplo) (este es el caso que analiza el AAP de Madrid, Sección Decimosexta, de 28 de junio de 2017).

Como ya se adelantaba, en los casos de sucesión de varios encuentros concretos durante un lapso temporal determinado no resultará extraño que los dispositivos electrónicos de captación o grabación se dejen instalados en el lugar de los encuentros durante los periodos que transcurran entre ellos, evitando de este modo los riesgos que la instalación y desinstalación del dispositivo podría generar para la investigación (piénsese, por ejemplo, en un dispositivo instalado en el interior de un domicilio). En estos casos, el adecuado respeto a los derechos fundamentales de quienes pudieran reunirse en ese lugar durante los periodos intermedios en los que la captación y grabación de las conversaciones e imágenes esté fuera de la cobertura de la autorización judicial -incluido el propio investigado-, exige que los dispositivos instalados cuenten con algún sistema que permita su desconexión remota. Así parece preverlo, también, el preámbulo de la LO 13/2015, cuando señala que el dispositivo de escucha y, en su caso, las cámaras a él asociadas, deberán desactivarse tan pronto finalice la conversación cuya captación fue permitida.

Es necesario resaltar que la concreción del encuentro, como se ha señalado, no impone la concurrencia plena de los tres requisitos, temporal, subjetivo y locativo a que se ha hecho referencia. Se trata de criterios de valoración que pueden contribuir a precisar el concepto de encuentro concreto, pero las circunstancias concurrentes en cada caso podrán hacer que la simple determinación de uno de estos criterios resulte suficiente para la concreción del encuentro.

Además de la delimitación de uno o varios encuentros concretos que sean previsibles conforme a los indicios que arroje la investigación, el art. 588 quater b establece dos presupuestos más para hacer posible la utilización de esta diligencia de investigación. El primero de ellos aparece determinado por la aplicación del principio de proporcionalidad a esta concreta medida de investigación tecnológica. Prevé el legislador que la medida pueda únicamente autorizarse cuando los hechos investigados sean constitutivos de delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión, delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal o delitos de terrorismo.

Esta regulación ha sido objeto de críticas por parte de algunos sectores doctrinales que consideran que el ataque a los derechos fundamentales que con esta diligencia de investigación se produce es mucho mayor que con las intervenciones telefónicas, a las cuales se les señala el mismo límite de proporcionalidad. Si bien es cierto que en el caso de la captación y grabación de comunicaciones orales son imaginables escenarios especialmente intrusivos (cuando la captación o grabación se produzca en el interior del domicilio, por ejemplo), no lo es menos que la enumeración de un catálogo de comportamientos delictivos no agota las exigencias del principio de proporcionalidad. Quiere esto decir que la simple concurrencia del presupuesto, esto es, la investigación de uno de los delitos comprendidos en el precepto, no tiene por qué colmar las exigencias del principio de proporcionalidad. En consecuencia, cuando se trate de las formas más graves de intromisión en los derechos fundamentales del investigado deberá siempre exigirse una motivación reforzada que justifique la proporcionalidad de la medida desde la perspectiva de la gravedad del comportamiento delictivo investigado.

En relación con esta medida de investigación tecnológica, sin embargo, no se han incluido en el catálogo de delitos que permiten su adopción los cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación, que sí se incluyen en el caso de la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas. La razón no es otra que la falta del presupuesto que motivó su inclusión en relación con las comunicaciones telefónicas y telemáticas. Como se indicaba en la Circular 2/2019, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas, el ámbito tecnológico de comisión del delito justifica que se legitime ese ámbito tecnológico para su persecución, imposible en muchos casos de otra forma. En el supuesto de la captación y grabación de comunicaciones orales, sin embargo, la medida, por su propia naturaleza, es ajena a ese ámbito tecnológico, presuponiendo, por el contrario, contactos reales y no virtuales o telemáticos. En consecuencia, no puede considerarse –como ocurría en la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas- idónea para su persecución.

Finalmente, como último de los presupuestos necesarios para la adopción de la medida, recoge el precepto una mención específica a los principios de excepcionalidad y necesidad, al exigir que pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor. La exigencia, como tal, no aporta nada nuevo a la previsión genérica que para todas las medidas de investigación tecnológica se recoge en el art. 588 bis a.4, salvo destacar una especial relevancia de estos principios en relación con esta concreta medida de investigación tecnológica. En consecuencia, deberá incluirse siempre una mención expresa a la justificación de la excepcionalidad y necesidad de la diligencia en las resoluciones judiciales que autoricen esta medida.

  1. Contenido de la resolución judicial

El art. 588 quater c regula el contenido que habrá de tener la resolución judicial que autorice la captación y grabación de las comunicaciones orales. Para ello, contiene una remisión específica al art. 588 bis c, comprensivo de las menciones que, con carácter general para todas las medidas de investigación tecnológica, debe contener la resolución judicial habilitante, añadiendo, además, una mención específica a la indicación del lugar o dependencias, así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia.

Realmente, la adopción de la medida que aquí se analiza no presenta especialidad alguna en la referencia al hecho punible objeto de investigación, su calificación jurídica, expresión de indicios, identidad de investigados y afectados, la unidad investigadora de Policía Judicial y la finalidad perseguida con la medida. El resto de las menciones, sin embargo, sí requerirán una adaptación específica a esta diligencia de investigación.

De esta manera, la indicación de la extensión de la medida, con especificación de su alcance (art. 588 bis c.3.c), deberá traducirse, en el caso de la captación y grabación de comunicaciones, en la exposición y justificación acerca de si la medida se va a limitar únicamente a la captación y grabación de conversaciones o, por el contrario, incluirá también la captación y grabación de imágenes. La fundamentación y justificación de la concurrencia de los principios rectores (especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad) deberá extenderse, además de a la procedencia de la medida de investigación tecnológica en sí, a la justificación de este extremo, es decir, si procede o no la captación y grabación de imágenes. Como ya se indicaba ut supra, la extensión del alcance de la medida a la captación de imágenes requerirá una justificación específica en cuanto a la necesidad y proporcionalidad de la misma. Esta justificación deberá ser especialmente reforzada cuando la captación y grabación tenga lugar en el interior de reductos que afecten de manera más intensa a la intimidad, como sería el interior del domicilio.

La duración de la medida también requerirá una mención específica cuando se trate de la captación y grabación de comunicaciones orales. Como también se ha indicado, a diferencia de lo que ocurre con otras diligencias de investigación tecnológica, en este caso, la duración no viene determinada por el transcurso de un concreto lapso de tiempo, sino por la extensión del encuentro o encuentros en los que se autorice la captación y grabación del sonido o de las imágenes. Esta duración podrá concretarse en unos escasos minutos (cuando se trate de un encuentro muy preciso) o prolongarse durante varias semanas (cuando se trate de los encuentros que el investigado tenga en un concreto lugar y con las mismas personas, cuya existencia haya podido preverse anticipadamente en virtud de los indicios recabados). Por lo tanto, la autorización judicial deberá reflejar esa duración de la medida, en este caso, precisando los concretos encuentros para los que se autoriza.

La forma y periodicidad de informar al Juez sobre los resultados de la medida también presenta alguna peculiaridad en este caso. Al no tratarse de una diligencia de ejecución prolongada en el tiempo sino condicionada por la existencia de encuentros concretos, lo habitual será que se dé cuenta al Juez inmediatamente después de la celebración del encuentro que constituye su objeto. Esta regla podrá ceder, debiendo motivarse en cada supuesto concreto, cuando se autorice la medida para varios encuentros muy próximos entre sí o que deban ser considerados en su conjunto para dar sentido a la medida.

Finalmente, es preciso, también, hacer una mención específica a la exigencia de que se indique en la resolución judicial habilitante el sujeto obligado que llevará a cabo la medida (art. 588 bis c.3.h). Esta previsión resulta especialmente aplicable a las medidas de intervención telefónica y telemática que, como se sabe, requieren de la colaboración de un operador de comunicaciones para llevarse a efecto. En los supuestos de la captación y grabación de comunicaciones orales, sin embargo, la regla general será que la medida pueda desarrollarse sin la necesidad de la colaboración de ningún tercero. Únicamente en aquellos casos en los que se pretenda utilizar alguna infraestructura de captación o grabación de imágenes o sonido ya existente cabría plantearse la posibilidad de recabar el auxilio de quienes la controlaran, resultando en ese caso plenamente aplicable este precepto.

Además de las menciones genéricas del art. 588 bis c, exige el art. 588 quater c que en la resolución judicial se haga constar expresamente el lugar o dependencias donde vayan a instalarse los dispositivos electrónicos y los concretos encuentros del investigado que vayan a ser vigilados.

La indicación del lugar o dependencias que van a ser sometidos a vigilancia tiene por finalidad, como ya se dijo, delimitar el alcance de la diligencia, evitando su extensión indiscriminada a un ámbito superior del previsto a priori y dando sentido a la idea de “encuentro concreto” que preside la medida. Se limita al máximo, de esta forma, el alcance de la intromisión en los derechos fundamentales del investigado, enlazando directamente esta previsión con los principios de necesidad y proporcionalidad de la medida. Así se garantiza, en el momento de su adopción, que la intromisión en los derechos fundamentales del investigado no excederá de lo estrictamente necesario, lo que servirá para culminar las exigencias del principio de proporcionalidad.

Ahora bien, la previsión legal está pensando en la concreta vigilancia de un lugar o dependencias determinados, lo que no siempre ocurrirá pues, como ya se ha señalado, es posible que la captación y grabación de las comunicaciones recaiga sobre encuentros deslocalizados o en los que el lugar de su celebración se desconozca previamente. En estos casos, en los que la solución podría pasar por la colocación de los dispositivos electrónicos de grabación ocultos en el cuerpo de uno de los asistentes a la reunión (piénsese, por ejemplo, en el caso de un agente encubierto, o de la propia víctima o de un colaborador en la investigación), el lugar o dependencias en los que hubiera de celebrarse el encuentro carecerían de relevancia a la hora de delimitar el alcance de la medida. En consecuencia, no se opone a la previsión que, reflejando esta situación en la resolución judicial, la delimitación de la medida se lleve a cabo por la indicación del concreto encuentro del investigado que vaya a ser sometido a vigilancia, pudiendo realizarse una indicación geográfica más amplia acerca del lugar del encuentro.

La indicación del lugar o dependencias que van a ser sometidos a vigilancia adquiere también protagonismo como uno de los extremos que deben ser valorados para la ponderación de la concurrencia del principio de proporcionalidad en la aplicación de la diligencia. De esta manera, por ejemplo, existirán dependencias del domicilio familiar del investigado cuya vigilancia únicamente debería ser autorizada en los casos más graves y extremos de ataques a bienes jurídicos especialmente relevantes (como podría ser la vida de una persona en un caso de secuestro, por ejemplo). La indicación del lugar en que se desarrollará la medida, por lo tanto, deberá ser siempre seguida del juicio de ponderación que la justifica, en ese concreto lugar, a la luz de los principios rectores.

La mención de los concretos encuentros del investigado que vayan a ser controlados adquiere una doble relevancia y significación. Por un lado, la existencia de encuentros concretos es lo que justifica y posibilita la medida. Por otro, como también se señalaba, los concretos encuentros que vayan a ser controlados serán los que determinen la duración de la medida. Este es el sentido al que se refiere el art. 588 quater c que, en su primitiva redacción, señalaba que la resolución judicial debía indicar la duración de la medida, que habrá de vincularse a posibles encuentros que vaya a mantener el sospechoso. En consecuencia, la resolución judicial que autorice la medida deberá analizar los encuentros para los que la autoriza desde esa doble perspectiva.

  1. Control de la medida

El control judicial de la diligencia de captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos aparece regulado en el art. 588 quater d. Como medidas de control, el precepto hace referencia a las siguientes:

Las previstas de manera genérica para todas las diligencias de investigación tecnológica en el art. 588 bis g.

La entrega al Juez del soporte original o copia electrónica auténtica de las grabaciones e imágenes.

Transcripción de las conversaciones que se consideren de interés.

Identificación de todos los agentes que hayan participado en la ejecución y seguimiento de la medida.

Como ya se analizó en la Circular 1/2019, el art. 588 bis g impone a la Policía Judicial el deber de informar al Juez de instrucción del desarrollo y resultados de la medida, en la forma y con la periodicidad que este determine y, en todo caso, cuando por cualquier causa se ponga fin a la misma. Como también se señalaba, en el caso de la medida que se analiza, los informes deberán entregarse al Juez, como regla general, al término de cada encuentro concreto para el que se autorice y, en cuanto a la forma, es el propio art. 588 quater d el que establece previsiones al respecto.

Deberá la Policía Judicial –dice el precepto- poner a disposición del Juez el soporte original o copia electrónica auténtica de las grabaciones e imágenes. La regla general va a ser siempre que se entreguen copias, al formar los soportes originales parte del propio sistema de captación o grabación. El concepto de copia electrónica auténtica no tiene por qué limitarse a las expedidas conforme al art. 27 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, previstas para otros fines, sino que cualquier fórmula de sellado homologada que garantice la autenticidad de la copia puede resultar válida. Debe recordarse que, en relación con la interceptación de comunicaciones, el art. 588 ter f exige un sistema de sellado o firma electrónica avanzado o sistema de adveración suficientemente fiable. En consecuencia, el concepto de copia electrónica que aquí se incluye debe entenderse equivalente al exigido para la interceptación de comunicaciones.

En cualquier caso, la finalidad de esta garantía no es otra que asegurar la identidad e integridad de la copia, que será la que se aporte como prueba en el acto del juicio oral. Por ello, las irregularidades que pudieran producirse en relación con este extremo, al pertenecer a la fase de agotamiento de la medida, nunca podrían provocar una nulidad con trascendencia constitucional, sino tan solo la imposibilidad de que la prueba pudiera ser valorada por el Tribunal.

Se impone, igualmente, la obligación policial de transcribir las conversaciones de interés, siendo plenamente aplicables en este punto las consideraciones que ya se hicieron en la Circular 2/2019 acerca de la transcripción de las comunicaciones telefónicas y telemáticas intervenidas. No se distingue aquí, sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con la interceptación de comunicaciones, la obligación de la Policía Judicial de entregar al Juez dos soportes distintos, uno con las grabaciones íntegras y otro con la transcripción de los pasajes que se consideren de interés (art. 588 ter f). La razón de ello hay que buscarla en la diferente naturaleza de ambas diligencias de investigación tecnológica. Contrariamente a lo que ocurre en la interceptación de las comunicaciones, donde la medida se desarrolla de manera continua durante un plazo determinado, en la captación de comunicaciones orales, la captación y grabación se centra en uno o varios encuentros concretos; en consecuencia, es previsible que todo el contenido de lo captado y grabado, en este último caso, sea relevante para la investigación, a diferencia de lo que ocurre con las intervenciones telefónicas y telemáticas. Ello, no obstante, la transcripción que se entregue deberá filtrar aquellas conversaciones que resulten relevantes para la investigación, omitiendo otras que, además de no aportar nada que interese al procedimiento, puedan incrementar la intromisión en la intimidad del investigado de manera innecesaria.

Finalmente, el art. 588 quater d prevé que el informe policial identifique a todos los agentes que hayan participado en la ejecución y seguimiento de la diligencia de investigación. Si bien es cierto que la regulación busca dar transparencia a la aplicación de la medida al permitir la citación como testigo a juicio de cualquier agente que haya participado en su ejecución, plantea también el peligro de que dichas citaciones sean aprovechadas, no para realizar un control de la legalidad de lo actuado, sino para desvelar técnicas operativas y de investigación de la Policía Judicial. En este punto habrá que tener en cuenta el acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de junio de 2014, que otorga, con carácter genérico, la clasificación de secreto, a los efectos de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, a la estructura, organización, medios y técnicas operativas utilizados en la lucha contra la delincuencia organizada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como sus fuentes y cuantas informaciones o datos puedan revelarlas.

  1. Duración y cese de la medida

Al cese de la medida que se analiza se refiere el art. 588 quater e, que se remite al art. 588 bis j, que regula, a su vez, el cese, con carácter general, para todas las diligencias de investigación tecnológica. Es preciso recordar que este artículo señala tres causas de cese: que desaparezcan las circunstancias que justificaron la adopción de la medida, que resulte evidente que a través de ella no se estén obteniendo los resultados que se pretendían y, especialmente, que haya transcurrido el plazo para el que la medida fue acordada. Este último motivo, que resultará el más frecuente en el caso de la captación y grabación de comunicaciones orales, debe interpretarse como el momento de la conclusión del encuentro o encuentros para el que la diligencia de investigación fue autorizada.

La fijación de un encuentro o encuentros concretos como criterio de determinación de la extensión de la medida se traduce, también, en la imposibilidad de acordar prórrogas. Efectivamente, como se ha señalado, la duración de esta técnica de investigación estará siempre condicionada por la duración del encuentro o encuentros que la motivan, pudiendo extenderse durante varios días o semanas si los encuentros alcanzan esa extensión. La circunstancia de que un encuentro concreto se interrumpa y sea continuado en otro momento, por lo tanto, no requerirá la prórroga de la medida, autorizada, como se ha dicho, para todo el encuentro, independientemente de su duración. En este caso, bastaría con la notificación de la interrupción al Juez a los efectos de control de la medida, pero sin necesidad de dictar una nueva resolución para su continuación. Por otro lado, concluido el encuentro terminará la diligencia, incluso en el supuesto de que los asistentes a la reunión se hayan concertado para una nueva y también se prevea la necesidad de su vigilancia. En este caso, nunca cabría la prórroga de la diligencia de investigación, sino que, como prevé el art. 588 quater e, deberá adoptarse una nueva medida para ese nuevo encuentro.

En consecuencia, no resultarán de aplicación para esta diligencia de investigación las previsiones referidas a las prórrogas que, con carácter general, se incluyen en las disposiciones generales del Capítulo IV y, en particular, lo previsto en los arts. 588 bis e y 588 bis f.

La particularidad del encuentro concreto como criterio determinante de la duración de la medida se ha traducido, también, en la imprevisión, por parte del legislador, de un plazo máximo de duración, lo que ha suscitado ciertas críticas en la doctrina. A diferencia de lo que ocurre con la interceptación de comunicaciones que no puede prolongarse por un plazo que exceda de 18 meses (art. 588 ter g), en el caso de la captación y grabación de comunicaciones orales podría resultar hipotéticamente posible su adopción en relación con diversos encuentros concretos que se pudieran repetir indefinidamente en el tiempo; el legislador no ha previsto un límite temporal más allá del cual el Juez Instructor pueda seguir autorizando la captación y grabación de encuentros concretos del investigado.

Sin embargo, no debe perderse de vista que la diferencia entre ambas diligencias de investigación tecnológica estriba en que, en el caso de la interceptación de comunicaciones, se trata de una sola intromisión en los derechos fundamentales del investigado que se prolonga en el tiempo, mientras que, en el caso de la captación y grabación de comunicaciones orales, se trata de diversas intromisiones, tantas como encuentros concretos haya, que requieren una renovada decisión judicial en cada caso. Esto va a determinar que, en el caso de la interceptación de comunicaciones, los principios rectores y, en particular, los principios de proporcionalidad y excepcionalidad, sean valorados en relación con la duración de la medida, incrementando su importancia y las exigencias que de ellos derivan conforme la intervención se prolonga en el tiempo; en el caso de la captación y grabación de comunicaciones orales, sin embargo, su proporcionalidad y excepcionalidad deberán ser valoradas cada vez que se dicte una nueva autorización teniendo en cuenta la captación y grabación de los encuentros anteriores, debiendo ser estos principios los que vengan a poner límites a la posible adopción sucesiva e ilimitada de la medida.

En consecuencia y aunque hubiera resultado deseable que el legislador hubiera establecido una limitación temporal para la adopción de esta diligencia, los Sres. Fiscales deberán velar porque la observancia de los principios de proporcionalidad y excepcionalidad, valorados en relación con cada caso concreto, impida la adopción indiscriminada de esta clase de medidas.

  1. Otras consideraciones derivadas de la aplicación de las disposiciones generales

8.1. Utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales

Los descubrimientos casuales que pudieran tener lugar como consecuencia del desarrollo de esta diligencia de investigación tecnológica no estarán excluidos del régimen general que regula el art. 588 bis i. Por lo tanto, cualquiera que sea la gravedad del delito descubierto, esto es, incluso en los supuestos en los que no se trate de uno de los delitos incluidos en el catálogo cerrado que recoge el art. 588 quater b.2, será posible la utilización del hallazgo casual para la persecución del delito descubierto.

La única especialidad que surgirá en relación con la captación y grabación de comunicaciones orales afectará a los testimonios que será preciso deducir. Efectivamente, como antes se indicaba, la ejecución de esta diligencia de investigación tecnológica no admite prórrogas, al autorizarse para un acto preciso, como es el encuentro o encuentros concretos que puedan preverse objetivamente. En consecuencia, en los supuestos de hallazgos casuales será suficiente con la remisión de la solicitud policial de la medida –en la que necesariamente se aportarán los indicios objetivos que hagan previsibles los encuentros a vigilar- y la resolución judicial que la acuerde. Lógicamente, deberá remitirse también el resultado que se obtenga: la grabación de la conversación o imagen que pongan de manifiesto el delito casualmente descubierto.

8.2. Destrucción de registros

Igual que en el caso anterior, la destrucción de registros que regula el art. 588 bis k será plenamente aplicable a los que se hayan obtenido como consecuencia de la grabación de comunicaciones orales o imágenes mediante dispositivos electrónicos. Aunque la redacción de este precepto se llevó a cabo pensando en los sistemas existentes para la interceptación de comunicaciones telefónicas -en los que existe un ordenador central, remitiéndose copias de las grabaciones al Juzgado-, es perfectamente aplicable a la técnica de investigación que ahora se analiza. Como se señalaba ut supra, el control judicial de esta medida exige que la Policía ponga a disposición de la autoridad judicial el soporte original o la copia electrónica del mismo en donde se hayan recogido las conversaciones orales o imágenes captadas. En consecuencia, alcanzados los momentos que se refieren en el art. 588 bis k (fin del procedimiento mediante resolución firme, transcurso de cinco años desde la ejecución de la pena, prescripción del delito, sobreseimiento libre o sentencia absolutoria), el Juez o Tribunal que conozca del procedimiento ordenará la oportuna destrucción de los registros originales o sus copias, según proceda.

8.3. Acceso de las partes a las grabaciones

En este caso, la LECrim no incluye previsión alguna acerca del acceso de las partes a las grabaciones de conversaciones o imágenes captadas y grabadas mediante la utilización de dispositivos electrónicos, a diferencia de lo que ocurre en el art. 588 ter i para la interceptación de comunicaciones telefónicas o telemáticas.

El Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación LECrim, sin embargo, sí contenía una mención expresa en este punto, señalando su art. 588 ter h: “Para la grabación y transcripción de las conversaciones, su conservación y destrucción, la comunicación a los interesados, así como respecto de la posibilidad de ser utilizadas en otro procedimiento, se estará a lo dispuesto en materia de interceptación de las telecomunicaciones”. Esta previsión, sin embargo, no pasó al texto definitivo de la ley, ya por olvido, ya por voluntad deliberada del legislador.

No obstante el silencio de la Ley en este punto, parece oportuna la aplicación analógica del art. 588 ter i a los supuestos de captación y grabación de comunicaciones orales, no solo por concurrir plenamente el presupuesto de la analogía que describe el art. 4.1 del Código Civil, sino porque, incluso, las soluciones que aporta el art. 588 ter i encuentran fundamento en otros preceptos del ordenamiento jurídico.

De esta manera, el art. 118.1 b) LECrim reconoce al investigado el derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa. En el concreto ámbito del procedimiento ordinario, el art. 302 LECrim prevé, con carácter general, el derecho de las partes personas a tomar conocimiento de las actuaciones. Además, como se indicaba al analizar las interceptaciones telefónicas y telemáticas, tanto el TEDH (STEDH de 6 de septiembre de 1978, caso Klass y otros contra Alemania) como el Tribunal Supremo (ATS de 18 de junio de 1992), han considerado que el conocimiento por parte del investigado de que sus conversaciones han sido grabadas forma parte de sus derechos fundamentales. En consecuencia, alzado el secreto y expirada la vigencia de la medida de intervención (conforme establece el art. 588 ter i), deberá facilitarse al investigado acceso a la totalidad del procedimiento, lo que incluye el acceso a las grabaciones.

La exclusión de las copias que deban entregarse a las partes de aquellas conversaciones o imágenes grabadas que no resulten relevantes para la investigación vendrá impuesta por el respeto a los derechos fundamentales del propio investigado a través de la valoración y justificación de los principios rectores del art. 588 bis a. Así, los principios de especialidad y necesidad impondrán que queden fuera del procedimiento conversaciones o imágenes grabadas que resulten ajenas a la investigación o que no aporten nada relevante para la misma.

Finalmente, la posibilidad de que un tercero afectado por la grabación pretendiera tener acceso a la misma vendría amparada por el art. 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), regulador del derecho de todo interesado a obtener copias de aquellas partes de un procedimiento que pudieran afectarle. No obstante, el mismo art. 234 LOPJ limita la entrega de copias en los casos de causas que sean o hubieren sido declaradas secretas o reservadas conforme a la Ley. Esta previsión obliga a tener en cuenta lo dispuesto en el art. 301 LECrim, que establece el carácter reservado del sumario (y en general, de cualquier fase de instrucción) hasta el momento de la apertura del juicio oral, a partir del cual se podrá hacer entrega de las copias solicitadas por los terceros afectados por la medida adoptada.

8.4. Comunicaciones entre abogado y cliente y agente encubierto

Existen dos extremos relacionados con la medida de investigación tecnológica que se analiza que no tienen una regulación específica en los arts. 588 quater a y siguientes. Se trata de la captación y grabación de las comunicaciones entre el investigado y su abogado y del uso de micrófonos de ambiente por parte de agentes encubiertos. No obstante el silencio de la Ley en este Capítulo VI del Título VIII, ambos extremos aparecen regulados expresamente en otros lugares de la norma procesal.

En cuanto a las comunicaciones entre abogado y cliente, se contiene una concreta previsión en los arts. 118.4 y 520.7 LECrim que ya fue analizada en la Circular 1/2019. Al agente encubierto, por su parte, se refiere el art. 282 bis 7 cuando señala que “en el curso de una investigación llevada a cabo mediante agente encubierto, el juez competente podrá autorizar la obtención de imágenes y la grabación de las conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el investigado, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio”.

La previsión contenida en el art. 282 bis 7 debe entenderse como una habilitación específica para que, en las investigaciones que se desarrollen con la figura del agente encubierto, se pueda hacer uso de la medida que regulan los arts. 588 quater a y siguientes. En consecuencia, el Juez podrá autorizar la medida con los requisitos y efectos que se vienen analizando. En este caso, la concreción del encuentro vendrá determinada por su previsión en virtud de la información privilegiada que pueda proporcionar el agente encubierto acerca de los encuentros que haya concertado con los investigados.

  1. Cláusula de vigencia

La presente Circular analiza una regulación legal que carece de precedentes en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que no afecta a la vigencia de otros documentos elaborados por la Fiscalía General del Estado (en adelante, FGE).

Deberá entenderse que quedan sin efecto, sin embargo, las precisiones que se hacían en la Circular 1/2013 acerca de la grabación de las conversaciones privadas entre dos o más personas a través de micrófonos ocultos, con la modificación que se incluyó en la conclusión 7.1 a través de la comunicación del FGE de 21 de octubre de 2014.

Conserva plenamente su vigencia la Instrucción 2/2017, sobre procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal.

  1. Conclusiones

1ª La captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos puede llegar a afectar a los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, la intimidad, propia imagen e inviolabilidad del domicilio. En atención a ello, el alcance y gravedad de la medida, en relación con las circunstancias del caso, deberá ser especialmente valorado en la resolución en la que se acuerde, conforme a los principios rectores del art. 588 bis a LECrim.

2ª Quedan fuera de la regulación de la LECrim las grabaciones clandestinas realizadas por particulares, así como la aportación a juicio de lo escuchado directamente por agentes policiales sin recurrir a dispositivos electrónicos para su captación.

3ª Las resoluciones judiciales que autoricen el acceso a reductos de intimidad para la colocación de dispositivos de captación y grabación de comunicaciones orales y, particularmente, cuando se trate de un domicilio, deberán justificar especialmente la concurrencia de los principios rectores en relación con la entrada en ese lugar, además de la justificación general de la medida. La captación y grabación de conversaciones en el interior de un domicilio deberá reservarse para los casos más graves de actividades delictivas.

4ª Deberán adoptarse todas las cautelas posibles para asegurar que el sistema de captación y grabación de las comunicaciones que se utilice garantice la integridad de la prueba.

5ª La LECrim ampara la captación y grabación de comunicaciones orales en las que intervenga el investigado, pero no de terceros ajenos a la investigación.

6ª La captación y grabación de imágenes, junto con las conversaciones, requerirá una fundamentación específica en la resolución judicial habilitante. Podrá acordarse la grabación únicamente de imágenes sin sonido, al amparo de la regulación legal, cuando, conforme a los principios informadores, deba limitarse el alcance de la intromisión.

7ª La concreción del encuentro cuyas comunicaciones orales podrán ser captadas y grabadas vendrá determinada por la delimitación o precisión del lugar, las personas que intervengan y el momento o lapso temporal en el cual tendrá lugar el encuentro. La determinación o concreción temporal de los encuentros existirá cuando se aporten indicios que los hagan previsibles en un determinado lapso de tiempo, a pesar de que se desconozca el momento preciso en que los encuentros habrán de tener lugar. La resolución judicial que autorice la medida deberá concretar con el máximo grado de precisión posible el lugar o dependencias sometidos a vigilancia.

8ª Cuando se trate de las formas más graves de intromisión en los derechos fundamentales del investigado (por ejemplo, en el caso de captación de imágenes y sonido en el interior del domicilio), deberá siempre exigirse una motivación reforzada que justifique la proporcionalidad de la medida desde la perspectiva de la gravedad del comportamiento delictivo investigado. La captación y grabación de conversaciones o imágenes en las dependencias más íntimas de un domicilio deberá reservarse para los casos más graves y extremos de ataques a bienes jurídicos especialmente relevantes.

9ª La diligencia de captación y grabación de comunicaciones orales no puede ser prorrogada, debiendo ser acordada una nueva medida para los nuevos encuentros concretos que pudieran resultar previsibles. Se trata de una diligencia que carece de un límite temporal, siendo necesaria una motivación reforzada de los principios de proporcionalidad y excepcionalidad conforme que se vaya acordando para encuentros concretos sucesivos.

10ª Para el acceso de las partes a las grabaciones de comunicaciones orales captadas mediante el uso de dispositivos electrónicos se observarán, analógicamente, las previsiones contenidas en el art. 588 ter i, que regula ese acceso en el caso de interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas.

Madrid, 6 de marzo de 2019

LA FISCAL GENERAL DEL ESTADO

María José Segarra Crespo

EXCMOS/AS E ILMOS/AS SRES/AS FISCALES DE SALA, FISCALES SUPERIORES, FISCALES JEFES PROVINCIALES Y DE ÁREA

 

 

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