Muchos usuarios buscan información práctica sobre derechos y deberes. Por ello inauguramos una sección sobre nuestros derechos donde iremos añadiendo artículos de gran interes.

Conoce tus derechos para comprar online seguro

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Para garantizar que no tenemos problemas al realizar una compra online, debemos verificar que el vendedor nos proporciona ciertas garantías e información básica. Es importante que sepamos nuestros derechos y las tiendas online que los protegen.

Cuando nos disponemos a realizar una compra a través de Internet, es normal que nos asalten una serie de dudas sobre la tienda online en la que vamos a adquirir el producto: ¿qué hará la empresa con los datos de mi tarjeta o mi dirección postal después de la compra?, ¿podré devolver el producto?, ¿es el precio marcado el que realmente me costará el producto?, ¿cuándo me llegará mi compra?… En resumen, ¿qué garantías de seguridad y privacidad me ofrece el vendedor?

La legislación española nos protege principalmente con tres leyes que cualquiercomercio online debe cumplir: la Ley Orgánica de Protección de Datos, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Esta última da respuesta a una directiva europea que vela por la protección de los derechos de todos los consumidores europeos, y afecta a todas las empresas que venden productos o servicios en uno o varios de los estados miembros del Espacio Económico Europeo. Si tenemos dudas sobre estos aspectos, podemos dirigirnos a la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición.

En cualquier caso, hay varias comprobaciones sencillas que nos permitirán ganar tranquilidad a la hora de realizar una compra online.

En primer lugar, localiza la información de la empresa propietaria de la página web donde vas a realizar la compra: su nombre, domicilio físico y si dispone de medios de atención al cliente.

Esto permitirá saber si se trata de un particular o de una empresa, dará información sobre la seriedad del vendedor y podrás realizar búsquedas en Internet para identificar rápidamente si existen malas opiniones.

En segundo lugar, encuentra la información referente a los datos personales. Debe recogerse qué se hará con la información que le proporciones: datos bancarios, nombre y apellidos, dirección postal y cualquier otro dato personal. Es necesario que nos garanticen que se va a mantener la confidencialidad de dicha información y que no se venderán los datos a otras empresas. Si no hay ninguna mención a esta información, desconfía.

Habitualmente podremos encontrar toda esta información al pie de la página, en la información legal o la que describe los datos de la empresa.

En tercer lugar, antes de comenzar el proceso de compra tenemos que revisar diferentes puntos sobre el funcionamiento del comercio online:

  1. Comprueba si el precio mostrado es el precio final o si hay que sumarle otros impuestos o cargos adicionales. Por ejemplo, debes comprobar si el precio incluye el IVA.
  2. Revisa las condiciones de envío. Principalmente, si el producto lo envían a nuestro domicilio, el tiempo estimado en el que tardaremos en recibir el producto y su precio.
  3. Averigua las formas de pago permitidas. Aunque existen múltiples modalidades de pago, la mayoría de las tiendas online permiten el pago mediante tarjeta de crédito/débito o Paypal, ya que aporta confianza al usuario.Desconfía cuando el pago deba realizarse mediante servicios de transferencia instantánea como MoneyGram, que no están pensados para el comercio online. La página puede cobrar un cargo adicional según el método de pago que escojas, algo que hay que tener en cuenta:

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  4. Identifica la política de devoluciones de la página web. Es decir, bajo qué circunstancias se acepta una devolución, y quién corre con los cargos del envío en cada caso.
  5. Por último, es importante que compruebes los detalles del producto que vas a comprar: sus dimensiones, especificaciones técnicas, talla, materiales, y cualquier detalle que te permita valorar el producto. Deberemos estar alerta frente a productos demasiado baratos para ser verdad, que pueden ser fraudes o falsificaciones.

A continuación podemos ver un ejemplo donde se recogen algunos aspectos de los que hemos indicado:

Captura de pantalla de ejmplo

Lo importante llegado este punto es que tengamos toda la información necesaria para decidir si realizamos o no la compra.

En nuestro caso, hemos comprobado que la página donde queremos hacer la compra online recoge la principal información necesaria: quién vende el producto, qué se hace con los datos personales, el precio final del producto y el envío, cómo realizar el pago, y estamos seguros de que es el producto que queremos. Así que comenzamos el proceso de compra.

Lo importante en este paso final es verificar que no nos encontramos con ninguna sorpresa:

  1. Verifica que el importe final que vas a pagar coincide con la suma de los diferentes conceptos, preferiblemente desglosados. Normalmente, será el coste del producto con el IVA incluido, más los gastos de envío y si lo hay, el coste adicional por el medio de pago que hayamos escogido.

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  2. Comprueba que el coste y tiempo de entrega del tipo de envío escogido es el mismo que se indica en la información de la página.
  3. Asegúrate de que el método de pago ofrecido es el que habías escogido. Por ejemplo, si en la información se indica que es posible pagar con tarjeta de crédito/débito, no aceptes que el pago deba realizarse exclusivamente mediante transferencia bancaria.

Si alguno de estos tres puntos no se cumple, sé precavido y piénsatelo dos veces antes de realizar la compra. Si no estás convencido, siempre puedes no realizar la compra.

Con estas verificaciones básicas, podremos realizar compras por Internet reduciendo al mínimo la posibilidad de tener problemas durante una compra online.

Fuente: https://www.osi.es

ARRENDAMIENTOS URBANOS: ¿ El arrendatario de un local puede aportar a una sociedad el contrato de arrendamiento sin consentimiento del arrendador?

Sí, el arrendatario de un local de negocio puede aportar a la sociedad el contrato de arrendamiento de dicho local.

Salvo pacto en contrario, el arrendatario puede ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, sin más requisito que la notificación fehaciente a éste, en el plazo de un mes.

No obstante el arrendador tiene derecho a elevar la renta en un 20%.

No se reputa cesión el cambio producido en la persona del arrendatario persona jurídica como consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria, pese a los cual, el arrendado puede elevar la renta en los términos señalados.

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QUÉ ES UN RECURSO DE ALZADA Y COMO INTERPONERLO EN MELILLA

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RECURSO DE ALZADA

  • ¿Dónde se encuentra regulado?
  • En los artículos 114 y 115 de LRJPAC
  • ¿A quién le corresponde su resolución?
  • Al órgano administrativo superior a aquél que ha dictado el acto recurrido.
  • ¿Cuál es el objetivo de este recurso?

El objetivo es revisar lo resuelto por el órgano inferior, actuando como garantía de un mayor acierto y legalidad en la decisión (TS 14-4-84)

  • ¿Frente a que procede?
  • Frente a las resoluciones y frente a los actos administrativos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o que produzcan indefensión, que no agoten la vía administrativa, ya que de agotar la vía administrativa el recurso procedente sería el de reposición.
  • ¿Cómo podemos conocer si agota la vía administrativa o no?   Los mismos requisitos se exigen en el caso de la publicación en diarios o boletines oficiales de las resoluciones y los actos administrativos, en los casos en que ésta sustituye a la notificación individual a los interesados (LRJPAC art.60.2.)
  • Es importante tener claro que el incumplimiento por parte de la administración de los requisitos expuestos en sus notificaciones o publicaciones, no puede perjudicar al interesado que interpone un recurso de alzada aunque el mismo no sea procedente, por lo que no resulta ajustado a derecho que el órgano administrativo acuerde la inadmisibilidad del recurso de alzada en tal caso (AN 22-2-99).
  • Debe de tenerse en cuenta que las notificaciones que practique la administración han de contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitiva en la vía administrativa, la expresión de los recursos que proceden contra la misma, el órgano ante el que hayan de presentarse y su plazo de interposición. (LRJPAC art.58.2).
  • ¿Es necesario la interposición del recurso de alzada para poder acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa?
  • Sí, es un auténtico presupuesto procesal para poder acceder a la vía jurisdiccional.
  • ¿Qué motivos se pueden alegar?

Al tratarse de un recurso ordinario se permite la alegación de vicios de nulidad de pleno derecho, así como de cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

  • ¿Quién tiene legitimación para interponer el recurso de alzada?

Aquellos que tengan interés legítimo en la revocación del acto que se recurre, por la situación objetiva en la que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal, o por ser los destinatarios de una regulación sectorial.

  • ¿En qué lugar se interpone el recurso?

La interposición del recurso de alzada puede realizarse ante el órgano que dictó el acto administrativo que se impugna o ante el competente para resolverlo.

Si el recurso se ha interpuesto ante el órgano autor del acto impugnado, éste debe remitirlo al competente en el plazo de diez días, con su informe y con una copia completa y ordenada del expediente, siendo el titular del órgano que dictó el acto recurrido el responsable directo del cumplimiento de su remisión.

  • ¿Cuál es el plazo para la interposición del recurso de alzada?

Si se trata de un acto administrativo expreso, el plazo es de un mes.

Si se trata de un recurso de alzada contra un acto presunto, el plazo es de tres meses y se cuenta, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo.

  • ¿Qué ocurre si transcurre el plazo sin haber interpuesto el recurso de alzada?

El transcurso del plazo sin interponer el recurso hace que la resolución se convierta en firme a todos los efectos.

  • ¿Cómo se computa el plazo para la interposición? Si en el mes del vencimiento no existe día equivalente a aquél en que comienza el cómputo, se entiende que el plazo expira el último día del mes.
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  • Se establece como día inicial para el cómputo de los plazos de interposición del recurso de alzada, el día siguiente a la notificación de la resolución que se pretende recurrir; y como día final, el día en que se cumpla el plazo, pero contado desde la misma fecha de la notificación.
  • ¿Qué efectos produce la interposición del recurso de alzada?
  1. Pendencia en la vía administrativa: Impide que la resolución o el acto administrativo adquiera firmeza, por lo que continúa abierta la vía administrativa, teniendo la administración el deber jurídico y la posibilidad de revisar la legalidad y oportunidad de sus resoluciones y actos administrativos.
  2. Ejecución del acto recurrido: La interposición del recurso de alzada no produce la suspensión de la ejecución del acto recurrido. Cuando el acto recurrido sea una resolución sancionadora, la interposición del recurso de alzada, impide que la administración pueda ejecutar la sanción hasta el momento en que el recurso de alzada sea resuelto, y por tanto, se ponga fin a la vía administrativa. Art.138.3 de la LRJPAC.
  3. No obstante, el órgano competente para la resolución del recurso de alzada, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión, y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, puede suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando pueda causar perjuicios de imposible difícil reparación, o el recurso se fundamente en una causa de nulidad de pleno derecho.
  • ¿Cuál es el contenido del escrito del recurso de alzada?
  1. Los hechos que deben de relacionarse con toda objetividad y ser suficientes para los fines que se persigan.
  2. Las razones jurídicas que asistan al recúrrete. Se trata de expresar los fundamentos en que descansa la petición.
  3. La petición, ha de indicarse con precisión, tanto cualitativa como cuantitativamente.
  • ¿Qué forma debe de tener el escrito?El Tribunal Supremo ha declarado que debe de aceptarse como recurso de alzada el escrito en el que concurren los requisitos esenciales para su tramitación, aunque se omita la denominación expresa como tal ( TS 17-3-1999).
  • Sin embargo no puede considerarse como recurso de alzada, el escrito del interesado en el que no se identifica el acto recurrido, ni las razones de su impugnación. (TS 25-5-84).
  • El recurso de alzada no está sujeto a exigencias de forma. Es admisible como recurso de alzada, el escrito en el que, en cualquier forma, el interesado exprese su disconformidad, manifieste algunas razones para la impugnación del acto recurrido, e interese otra resolución. (TS 13-2-87).
  • ¿Qué plazo tiene la administración para resolver? El transcurso del plazo sin que recaiga resolución determina que deba entenderse desestimado el recurso de alzada, salvo cuando éste se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo. En este último supuesto, el recurso se entiende estimado si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dicta resolución expresa sobre el mismo.
  • El plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso de alzada es de tres meses.

Si necesitas interponer un recurso de alzada contra cualquier resolución y necesitas un abogado de melilla, no dudes en ponerte en contacto con nosotros.

 

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ALBACEA- ¿El albacea autorizado para enajenar necesita el concurso de los herederos para hacerlo?

No, de acuerdo con el artículo 901 del Código Civil y no habiendo legitimarios, los poderes para enajenar han de enjuiciarse por lo previsto en el testamento y no por lo previsto en el artículo 903.

¿Y si hubiese Legitimarios?

En este caso parece que sería necesario el contar con los mismos. Ahora bien, si existe contador-partidor nombrado autorizado para enajenar bienes, entiendo que cabría plantear la posibilidad de que el contador-partidor verificase la partición y, una vez cubiertos los derechos legitimarios, pudiesen enajenarse otros bienes de la herencia (siempre que hubiese autorización expresa para enajenar y las legítimas quedaran cubiertas.)

 

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ALBACEA- El “simple” Albacea ¿Puede efectuar la Partición?

No, Así lo establece la Resolución de 16 de Junio de 2014

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Allanamiento ¿ Qué es el allanamiento?

El allanamiento consiste en estar en un inmueble ajeno, tanto si es por irrupción en el mismo o por mera permanencia, siempre contra la voluntad expresa o tácita del sujeto pasivo– entendiendo por tal a quien sea su morador o propietario-; esa voluntad contraria se presume, en tanto no se pruebe lo contrario.

Es imprescindible que el ánimo que guíe al sujeto activo sea el de violentar el ámbito de privacidad propio del lugar.

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BAJA MATERNAL ¿Es legítima la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal, así como la baja por riesgo en el embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los incentivos?

En absoluto, y en esos términos se pronuncia la sentencia TS 10-1-17 al considerar que se trata de una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de sus condiciones de trabajo y penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando la plenitud del mismo.

AMENAZAS ¿ Qué es? ( Abogado penal en Melilla)

Las amenazas inciden sobre la libertad de obrar de una persona, el que amenaza a otra persona persigue que ésta persona (el sujeto pasivo del delito) adopte una resolución querida por el sujeto que realiza la acción de amenazar, afectando en este caso el momento en el que se toma una decisión.

El objetivo de la tipificación de esta acción es la protección de la libertad como bien jurídico.

Consisten en amendentrar o intimidar al sujeto pasivo (persona que sufre el delito) con la causación de un mal que consista en delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra el honor, contra el patrimonio, contra la libertad sexual, de torturas, contra la integridad moral.

Podríamos decir que amenazar es dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a alguien.

El núcleo esencial de las amenazas es el anuncio, mediante hechos o palabras, de la causación a otro de un mal.

Nos encontramos con un delito de mera actividad que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, al descansar en la efectiva conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza.

El delito se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, al descansar en la efectiva conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza.

¿Cuáles son los requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia?

  1. Una conducta de la persona que comete el delito integrada por actos o expresiones idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata
  2. Que la expresión sea serie, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes.
  3. Que las circunstancias subjetivas y objetivas doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijurídica de la acción y su calificación como delictiva.  
  4. Hay que valorar la situación en la que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.
  5. Además debe de concurrir en el delito un dolo (intención) consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

AMENAZAS GRAVES

Artículo 169

El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado:

  • 1.º Con la pena de prisión de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiere conseguido su propósito. De no conseguirlo, se impondrá la pena de prisión de seis meses a tres años.

Las penas señaladas en el párrafo anterior se impondrán en su mitad superior si las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos.

  • 2.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional.

 

En este supuesto las amenazas se caracterizan no sólo por el anuncio de un mal que constituya delito, sino porque ese anuncio vaya acompañado de formas, modos o circunstancias capaces de producir efectos intimidativos.

Para que la amenaza sea grave, debe de amenazarse con causar un mal constitutivo de delito, la amenaza puede ser condicional o pura:

Ejemplos:

  • Te voy a matar ( amenaza pura)
  • Si no me das esos documentos te voy a matar ( amenaza condicional)

El artículo 169 del Código penal castiga las amenazas condicionales, estableciendo una pena diferente dependiendo de si el sujeto activo ha conseguido o no su propósito.

Además las amenazas condicionales se agravarán cuando se hubieran hecho por escrito, por teléfono u otro medio de comunicación o reproducción o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos.

 

AMENAZAS MENOS GRAVES

Artículo 171

  1. Las amenazas de un mal que no constituya delito serán castigadas con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses, atendidas la gravedad y circunstancia del hecho, cuando la amenaza fuere condicional y la condición no consistiere en una conducta debida. Si el culpable hubiere conseguido su propósito se le impondrá la pena en su mitad superior.
  2. Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años, si ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido, y con la de cuatro meses a dos años, si no lo consiguiere.
  3. Si el hecho descrito en el apartado anterior consistiere en la amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito el ministerio fiscal podrá, para facilitar el castigo de la amenaza, abstenerse de acusar por el delito cuya revelación se hubiere amenazado, salvo que éste estuviere castigado con pena de prisión superior a dos años. En este último caso, el juez o tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados.
  4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Igual pena se impondrá al que de modo leve amenace a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor

. 5. El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior de este artículo, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

Se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

  1. No obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.
  2. Fuera de los casos anteriores, el que de modo leve amenace a otro será castigado con la pena de multa de uno a tres meses. Este hecho sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, la pena será la de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, ésta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84. En estos casos no será exigible la denuncia a que se refiere el párrafo anterior.

 

Si se encuentra inmerso en un procedimiento penal por un delito de amenazas y necesita un abogado en melilla, no dude en poner en contacto con nosotros, asimismo, si ha sido víctima de una amenaza y necesita un abogado en melilla, póngase en contacto con nosotros.

 

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Cacheo por parte de los agentes de la autoridad ¿ Tiene la misma consideración que una detención?

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo no, la diligencia de cacheo que consiste en el registro de una persona para saber si oculta elementos que puedan servir para la prueba de un delito, es equivalente a una detención el sentido de los artículos 490y ss de la Lecrim.

Se trata de una medida que indudablemente implica una breve medida coactiva que afecta a la libertad ambulatoria, pero se diferencia en forma esencial de la detención, pues su efecto es cuantitativamente reducido, por esta razón, las exigencias previstas en la ley para una detención no pueden ser extendidas a la diligencia de cacheo.

 

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Capitulaciones matrimoniales

Vamos a intentar responder una serie de cuestiones básicas y frecuentes acerca del régimen económico que va a regir el matrimonio, es importante que las personas que vayan a unirse matrimonialmente conozcan el alcance de los pactos económicos que van a realizar, pues a partir del momento de establecerse el régimen económico del matrimonio, todas las relaciones económicas se van a ver afectadas, por ello recomendamos que consulten con un abogado experto en derecho de familia para profundizar acerca de cualquier cuestión con respecto al régimen económico del matrimonio.

¿En qué momento queda determinado el régimen económico?

Por aplicación del principio de inmutabilidad, el régimen económico queda determinado en el momento de su celebración y es el aplicable, salvo cuando posteriormente se otorguen capitulaciones matrimoniales, aun cuando los cónyuges cambien después de residencia.

¿Se puede modificar con posterioridad?

Sí, a través de capitulaciones matrimoniales.

¿Qué son las capitulaciones matrimoniales?

Son un contrato entre los cónyuges, por medio del cual los cónyuges o los futuros cónyuges pueden establecer los acuerdos que estimen convenientes para regir la situación económico-patrimonial de su matrimonio, modificarlo o sustituirlo.

El CC no contiene una definición de qué son las capitulaciones, sino que se refiere directamente a su contenido; en las capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio (CC art.1325).

Pero, siendo el fin principal, no es el exclusivo, ya que se prevé la posibilidad de incluir en la escritura pública de capitulaciones matrimoniales cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo ( CC art.1325 ), como puede ser el pacto de administración sobre los bienes gananciales ( CC art.1375 ), donaciones de bienes futuros para el supuesto de muerte ( CC art.1341.2 ), mejoras o promesas de mejorar ( CC art.826 y 827 ) o la atribución unilateral y recíproca de usufructos del cónyuge viudo, bien con carácter universal, bien parcial entre otros convenios posibles.

¿Cuál es el contenido de las capitulaciones matrimoniales

El contenido es el siguiente:

  1. La fijación del sistema económico matrimonial que rige la vida conyugal a partir del otorgamiento.
  2. Pueden también recogerse cualesquiera otras disposiciones por razónde matrimonio, como:
  3. a) Donaciones entre cónyuges y a terceros (CC art.1338 y 1341.2 ).
  4. b) Mejora hereditaria a los hijos del matrimonio (CC art.826 , 827 y 831 ). Supone una excepción a la libertad del testador de revocar sus disposiciones de última voluntad, ya que al haber sido acordada en un pacto, precisan la concurrencia de las mismas partes para su modificación o revocación

En las capitulaciones matrimoniales, ¿rige la libertad de pactos?

Sí, el régimen económico del matrimonio es el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales (CC art.1315). Ello supone el principio de libertad de las partes, siendo estas quienes deciden libremente el régimen económico que va a regir su comunidad matrimonial.

¿Existe alguna limitación a la libertad de pactos?

Sí, el principio de la igualdad conyugal: los pactos de los cónyuges sólo tienen una limitación, la nulidad de cualquier estipulación limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge, de manera que no es posible establecer discriminación entre los cónyuges ( Const art.32.1 ; CC art.1328 ).

¿Se exige alguna formalidad?

Sí, deben de otorgarse en escritura pública ante notario.

La validez de las capitulaciones depende de su constancia en escritura pública, de manera que tal requisito es absolutamente imprescindible, de igual modo que su eficacia y oponibilidad frente a terceros está en función de su inscripción en el Registro Civil ( TS 6-6-94)

¿En qué momento pueden otorgarse?

Pueden realizarse:

  1. Antes de celebrarse el matrimonio. En cuyo caso tienen una duración de un año. Si no se celebra el matrimonio dentro de ese plazo, quedan sin efecto. Para ello, los futuros cónyuges han de acudir a la notaría a realizar las capitulaciones matrimoniales, debiendo llevar una copia de la escritura al expediente del Registro Civil donde se esté tramitando la celebración de su matrimonio para su anotación al margen del asiento matrimonial.
  2. El plazo del año para contraer el matrimonio es de caducidad, no admite interrupción por ninguna causa. Si no se celebra el matrimonio en dicho plazo, deben volverse a otorgar nuevas capitulaciones matrimoniales si se pretende continuar con los pactos para el futuro matrimonio.
  3. Una vez celebrado el matrimonio. En función de la libertad de pactos, por medio de las capitulaciones matrimoniales puede modificarse el régimen económico cuántas veces se quiera, por lo que a lo largo de la vida conyugal pueden otorgarse libremente cuántos pactos económicos convengan los cónyuges.

Es obligatoria su inscripción en el Registro Civil para que tenga efectos frente a terceros.

¿Qué capacidad se exige para su otorgamiento?

Se regula en los artículos 1329 y 1330 del Código Civil:

Para la constitución de capitulaciones matrimoniales se aplican las reglas generales sobre capacidad.

Los menores no emancipados, que puedan contraer matrimonio, pueden otorgar capitulaciones por sí mismos, si se limitan a pactar sólo el régimen económico de su matrimonio. Si pactan otras cuestiones, necesitan el consentimiento de sus padres o tutores.

Los incapacitados legalmente sólo pueden otorgar capitulaciones con asistencia de sus padres, tutor o curador.

 

¿Puede modificarse posteriormente las capitulaciones matrimoniales?

Sí,

Al existir libertad de pactos, los cónyuges pueden otorgar nuevas capitulaciones modificando el régimen económico, o simplemente para hacer los pactos por razón de matrimonio.

Han de intervenir las mismas personas que intervinieron en las capitulaciones que se van a modificar, pues puede afectar a derechos adquiridos por terceros, como la mejora hecha a los hijos, que no se puede suprimir si no es con su consentimiento.

Igualmente, la modificación en ningún caso perjudica los derechos ya adquiridos por terceros. Estos quedan siempre a salvo de cualquier modificación, como si nunca se hubiera producido, no siendo necesarios invocar la existencia de fraude, ya que los acreedores siempre conservan sus derechos.

Los pactos modificativos de anteriores capitulaciones matrimoniales se indican mediante nota en la escritura que contenga la anterior estipulación, y el notario debe hacerlos constar en las copias que expida, para proteger el derecho de terceros.

 

¿Existen algunas estipulaciones comunes independientemente del régimen económico pactado por las partes?

Sí,

  • la obligación de los cónyuges al Levantamiento de las cargas del matrimonio:

 

Los bienes de los cónyuges, sea cual sea su régimen económico, están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, que según establece el Código Civil son los gastos relativos al sostenimiento de la familia, educación, e instrucción de los hijos, asistencia sanitaria, atención al hogar ( CC art.1318 , 1413 y 1438 )

  1. Por otro lado ambos cónyuges pueden ejercer indistintamente la potestad doméstica: pueden realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia ( CC art.1319 ).

Diversos autores han estudiado la complejidad de este precepto a la hora de determinar la responsabilidad por las deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica, coincidiendo en que se trata de una norma de protección del acreedor, que puede acudir en primer lugar contra los bienes propios del cónyuge que contrajo la deuda y, subsidiariamente, contra el patrimonio del otro cónyuge. La dificultad estriba en acreditar que se está actuando dentro del ejercicio indistinto de la potestad doméstica. Téngase en cuenta que es una norma de aplicación a cualquier régimen económico que pueda tener el matrimonio y que puede no haber un patrimonio común que responda de los actos del cónyuge. El cónyuge que haya aportado caudales propios para la satisfacción de las necesidades ordinarias de la familia tiene derecho de reintegro, de acuerdo con su régimen patrimonial ( CC art.1319.3 ).

  1. Protección de la vivienda habitual: para disponer sobre los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno sólo de los cónyuges, se requiere el consentimiento de ambos o autorización judicial, La manifestación errónea o falsa sobre el carácter de la vivienda no perjudica al adquirente de buena fe ( CC art.1320 ). Si el cónyuge titular dispone de la vivienda sin el consentimiento del otro cónyuge, éste puede anular el contrato, pues cuando la ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados pueden ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos ( CC art.1322 ). El plazo para instar la anulación es de 4 años, contabilizados desde que el cónyuge tuvo conocimiento de la disposición -plazo general establecido para los contratos anulables- ( CC art.1301.1 ).
  2. Ajuar doméstico: en caso de defunción de un cónyuge, se atribuye al viudo el ajuar doméstico (ropa, muebles, y enseres) que no sean alhajas, objetos artísticos o de extraordinario valor ( CC art.1321 ).
  3. Litis expensas o gastos de litigio entre cónyuges: si un cónyuge, carece de bienes propios y litiga contra el otro (sin mediar mala fe o temeridad) o contra un tercero en beneficio de la familia, los gastos son del caudal común, y si no lo hay, del caudal del otro cónyuge, siempre que no le pueda ser concedido el beneficio de justicia gratuita ( CC art.1318 )

¿Se deben inscribir en algún Registro Público para producir efectos jurídicos?

Se deben inscribir necesariamente en el Registro Civil para que sean oponibles frente a terceros. En la inscripción del matrimonio se ha de hacer mención, en su caso, a las capitulaciones matrimoniales que se hubieran otorgado, así como a los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio.

La no inscripción no deja sin efecto el documento entre los cónyuges, no es constitutiva del derecho, sino meramente declarativa frente a terceros, a los que se podrán oponer sólo desde la fecha de su inscripción ( RRC art.226 ).

 

Se inscriben también en el Registro de la Propiedad, pues si las capitulaciones matrimoniales afectan a inmuebles, se toma razón en la forma prevista y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria. En tal sentido, se establece la posibilidad de inscripción de las capitulaciones matrimoniales cuando contengan actos constitutivos de transmisiones o atributivos de derechos sobre los bienes inmuebles de un cónyuge o de terceros a favor de alguno de ellos ( LH art.2 ; RH art.75.1 ).

 

Respecto a la posibilidad de inscripción en el Registro Mercantil, las capitulaciones matrimoniales se inscriben en la hoja abierta a cada empresario individual, donde también han de constar las resoluciones recaídos en materia de nulidad, separación o divorcio ( CCom art.22.1 ; RRM art.87.6 ). Asimismo, también se dispone que deben inscribirse los pactos contenidos en capitulaciones matrimoniales que afecten a las reglas de la responsabilidad establecidas en el Código de Comercio ( CCom art.12 ). La inscripción en el Registro Mercantil se desarrolla en el RRM art.92 y 93 .

 

¿Se podrían declarar nulas las capitulaciones matrimoniales?

Sí,

La nulidad de las capitulaciones se rige por las normas generales de nulidad establecidas para las obligaciones y contratos (CC art.1300 a 1314 ). Puede deberse a:

  1. Nulidad del propio documento por concurrir alguna de las siguientes causas: error, violencia, simulación, falta de capacidad, etc.

La acción de nulidad es de 4 años que contarán desde que cese el error, la violencia, o la causa que motivó el vicio del consentimiento.

En los casos de inexistencia o nulidad absoluta o radical del contrato, la acción es imprescriptible y puede ejercitarse por cualquier interesado: cónyuges, herederos o acreedores (TS 27-3-63 ; 14-3-83 , entre otras).

Si se declara la nulidad o ineficacia total de las capitulaciones, el régimen que se aplica es el supletorio de sociedad de gananciales, en los territorios de Derecho Común.

  1. Nulidad de algunos de los pactos contenidos dentro de las mismas, al ser nulos los pactos que limiten la igualdad entre los cónyuges, por lo que un pacto con tal limitación es nulo de pleno derecho.

En los supuestos de nulidad parcial o anulabilidad de algunos de los pactos, puede acordarse la confirmación de las capitulaciones, en cuyo caso la acción a ejercitar es de 4 años, también de caducidad (CC art.1301 ).

Los terceros de buena fe no se ven afectados por la anulación de las capitulaciones, pero siempre que hayan contratado con los cónyuges a título oneroso.

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CARTA DE INVITACIÓN DE EXTRANJEROS ¿ QUÉ REQUISITOS DEBE REUNIR LA SOLICITUD?

El particular que pretenda obtener una carta de invitación a favor de un extranjero deberá dirigir su solicitud a la Comisaría de Policía de su lugar de residencia, que será la competente para su tramitación y expedición.

En el momento de presentar el interesado la solicitud, para acreditar su identidad, podrá exhibir alguno de los siguientes documentos:

  • Documento Nacional de Identidad o pasaporte en vigor.
  • Tarjeta de identidad de extranjero.

No se exigirá al solicitante que aporte ningún tipo de documento relativo a la identidad del invitado ni para acreditar la relación o vínculo que mantiene con el mismo.

La solicitud deberá contener los siguientes extremos:

  1. Nombre, apellidos, lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad, número del documento de identidad o pasaporte, cuando se trate de español, o pasaporte, tarjeta de identidad de extranjero o número de identidad de extranjero, cuando no ostente la nacionalidad española, y domicilio o lugar completo de residencia.
  2. Manifestación expresa de su voluntad de invitar y de acoger a la persona invitada, bien en su domicilio principal, que será el arriba indicado, bien en una segunda vivienda, en cuyo caso, determinará el lugar concreto.
    El invitante aportará documentación acreditativa de la disponibilidad de la vivienda (escritura pública o título de propiedad, contrato de arrendamiento o cualquier otro documento análogo, de acuerdo con la legislación civil vigente).
  3. Relación o vínculo que mantiene con el invitado.
  4. Nombre, apellidos, lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad, lugar concreto de su residencia o domicilio y número de pasaporte del invitado.
    Excepcionalmente, en los casos en los que la gestión lo aconseje, la invitación podrá referirse a varias personas, debiendo indicarse en la solicitud los datos antes mencionados respecto de cada una de ellas, así como la disponibilidad de domicilio para todas.
  5. Período durante el cual está prevista la estancia del invitado, especificando, de manera aproximada, el primer y el último día de la misma.
  6. Antes de la firma, deberá constar que el invitante declara que la información expuesta es verídica.
  7. En la solicitud, el invitante deberá hacer constar que está informado de que:
  1. El Código Penal tipifica como delito, en su artículo 318. bis: «el que directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión».
  2. La Ley Orgánica 4/2000de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, considera infracción muy grave: «inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que no constituya delito», pudiendo imponerse sanción de multa desde 6.001 hasta 60.000 euros o expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de tres a diez años, tal como disponen sus artículos 54.1.b), 55.1.c) y 57.1.
  3. Los datos relativos a la identidad, número de pasaporte, nacionalidad y residencia, tanto del invitado como del invitante, serán incorporados a un fichero de la Dirección General de la Policía, pudiendo ejercitar los derechos de acceso, rectificación y cancelación ante la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

CLÁUSULA SUELO ¿Qué es una cláusula suelo?

Es una condición que limita a la baja el tipo de interés variable, es decir aunque a la firma del préstamo se haya pactado un tipo de interés variable, si el préstamo contiene una “cláusula suelo” lo que ocurre es que la entidad bancaria se garantiza que el tipo de interés no baje de un mínimo que se establece.

Habría que analizar cada una de las escrituras de hipoteca, para poder determinar cuál es el mínimo que se ha pactado.

Aunque las entidades bancarias justifican esta cláusula con otra a la que denominan “clausula techo”, a través de la cual se supone que también se fija como contraprestación un tope a la subida del interés , dicha clausula carece de aplicación alguna, pues las previsiones que existían en los años en que se introdujeron dichas clausulas “suelo y techo” era que el EURIBOR iba a descender notoriamente, por lo que lo que verdaderamente se hizo fue garantizarse los bancos un mínimo en el tipo de interés aunque bajara el EURIBOR.

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Compraventa de Inmuebles ¿ Qué es el contrato de compraventa de inmueble y qué naturaleza tiene?

La compraventa de inmueble es el contrato por el cual una de las partes (vendedor) se obliga a entregar una cosa determinada (inmueble) y la otra (comprador) se obliga a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente (CC art. 1445)

Es indiferente que el inmueble sea nuevo o de segunda mano.

¿Que características tiene el contrato?

Se trata de un contrato:

  1. Bilateral: ya que del mismo nacen obligaciones reciprocas para ambas partes.
  2. Oneroso: por la correspondencia entre las prestaciones de las partes.
  3. Traslativo de dominio: sirve de medio y título para adquirir el dominio del inmueble vendido.

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Compraventa de Inmuebles ¿ Qué requisitos debe cumplir el inmueble objeto del contrato?

Tiene que cumplir tres requisitos:-

  1. Que exista, se trata de inmuebles ya construidos.
  2. Que sean de lícito comercio:

a) Se excluyen los inmuebles demaniales, que son aquéllos que siendo titularidad de una persona jurídico pública se hallan afectos a un servicio o función ( ministerios, colegios, hospitales públicos). La administración puede enajenar sus bienes inmuebles desafectándolos del servicio al que se destinan.

b) No estén afectados por alguna prohibición, bien por la parcela en sí misma, es el caso de las fincas determinadas como mínimas por la normativa urbanística, o bien por las prohibiciones que afecten a sus dueños.

3.- Que estén determinados o sean susceptibles de determinación. No es necesario que el inmueble esté determinado en el momento de la celebración del contrato. Es suficiente con que sea fácilmente identificable sin necesidad de un nuevo contrato entre las partes.

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Compraventa de inmueble ¿Se puede vender un inmueble sin que el vendedor sea el titular del inmueble?

Sí, en el momento de la perfección del contrato no es necesario que el vendedor sea el titular del inmueble, ya que con la perfección del contrato el deudor no transmite la propiedad de la cosa, sino que se obliga a entregarla en un momento posterior.

Es por esa razón, por lo que es admisible el contrato que tenga por objeto un inmueble que, en el momento de su celebración no pertenece al vendedor.

Es lo que en latín se denomina “a non domino”.

La venta de cosa ajena es válida y en ningún caso se puede tildar de inexistente por falta de objeto, el objeto existe aunque en ese momento no se dispone de él. Esta venta es ineficaz frente al verdadero propietario que podrá ejercitar acción reclamando el objeto pero es eficaz entre las partes. (TS 23-3-12)

 

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Compraventa de Inmueble ¿ Qué diferencia exista entre la compraventa y la promesa de compraventa?

La promesa de compraventa se considera como un contrato preliminar o preparatorio que, aun cuando orientado a una compraventa, tiene un régimen distinto del de la compraventa misma.

La diferencia radica en las obligaciones que contraen los otorgantes, ya que en la promesa los contratantes no se obligan a entregar la cosa y pagar el precio, sino a otorgar un contrato de compraventa.

La distinción se centra en la existencia o no de una voluntad negocial, dirigida a diferir para un momento posterior la entrada en vigor del contrato proyectado, quedando mientras tanto solamente ligadas las partes por el peculiar vínculo que produce el precontrato, y que consiste en quedar obligado a obligarse ( TS 25-6-93)

 

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Compraventa de Inmueble - ¿ Qué ocurre si se vende un inmueble arrendado?

En el caso de una venta de inmueble que se encuentre arrendado, el comprador debe de respetar en todo caso el contrato de arrendamiento existente.

Las situaciones que se derivan de esta compraventa dependerán del momento de formalización de dicho contrato de arrendamiento.

  1. Si el arrendamiento se rige por la ley de arrendamientos urbanos actual, el arrendatario goza de un derecho de adquisición preferente (tanteo y retracto) sobre el inmueble sobre el que recae su derecho. Este derecho es renunciable.
  2. Si es un arrendamiento para uso de vivienda:

Anterior al 6/6/2013:

  1. Hay que distinguir si es anterior al 6/6/2013 o a partir del 6-6-2013
  1. Menos de cinco años: El adquiriente queda subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador durante los cinco primeros años de vigencia del contrato, con independencia de si el arrendamiento está o no inscrito.
  2. Más de cinco años:
  • El arrendamiento está inscrito, el adquiriente se subroga en los derechos y obligaciones del arrendador durante todo el plazo del contrato.
  • Si no está inscrito y el adquiriente está protegido por la fé pública registral, sólo está obligado a soportar el arrendamiento por el tiempo que reste para el transcurso de los cinco años.
  • Transcurrido dicho plazo, el arrendamiento se extingue y el enajenante debe indemnizar al arrendatario con una cantidad equivalente a un mes de renta por año de contrato que reste por cumplir.

 

Posterior al 6/6/2013:

  • Si el arrendamiento está inscrito con anterioridad a la compraventa, el adquiriente se subroga en los derechos y obligaciones del arrendador durante todo el plazo del contrato.
  • Si el arrendamiento no está inscrito y el adquiriente está protegido por la fe pública registral, él no está obligado a mantener el arrendamiento (art. 1571) pudiendo el arrendatario solicitar al enajente los daños y perjuicios sufridos.

 

Arrendamientos sujeto a la LAU/64:

En estos supuestos el arrendamiento no se resuelve por la venta del inmueble. Los motivos que fundan la resolución del contrato son tasados y entre ellos no se cuenta el supuesto de transmisión del inmueble.

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Compraventa de inmueble ¿Qué diferencia la compraventa de la permuta?

Para que puedan confundirse deberá de pagarse en especie, pues si se paga en dinero ninguna confusión puede haber.

El criterio que se aplica es que el contrato se debe de calificar según la intención de las partes constando ésta, se considerará permuta si el valor de la cosa dada en parte del precio excede al del dinero equivalente, siendo compraventa en caso contrario.

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CONTADOR- PARTIDOR ¿El heredero puede ser contador partidor?

No, el heredero es incompatible con el cargo de contador- partidor, así se señala en la Sentencia del TS 7-09-1998.

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CONTADOR PARTIDOR ¿Puede conmutar el usufructo del cónyuge viudo?

No, ya que tal actuación excede de las facultades del contador- partidor, se señala en la Resolución de DGRN que esa alteración sólo puede ser ya el resultado de un acuerdo entre el legatario y los herederos, sin que en tal negocio pueda prescindirse de la intervención de éstos por la actuación del albacea.

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CONTADOR – PARTIDOR ¿Puede liquidar el régimen económico matrimonial de gananciales?

Sí, pero contando con la intervención del cónyuge viudo o con los herederos de éste.

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Contrato de interinidad ¿Deben de efectuarse los contratos de interinidad que se realicen en la empresa con la misma categoría y retribución del trabajador sustituido?

Sí, ya que a tenor del artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, uno de los elementos esenciales del contrato de interinidad se halla en la delimitación del puesto de trabajo a desempeñar por e trabajador interino, el cual debe ser el mismo que el del sustituido, y de ahí que el nivel retributivo aparejado haya de guardar esa misma y congruente correspondencia.

Por lo tanto en principio nada justifica un trato salarial desigual.

 

 

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Compraventa de Inmueble ¿Qué ocurre si se vende una vivienda de protección oficial por encima del precio máximo fijado?

La venta de una vivienda protegida por un precio superior al permitido constituye una infracción administrativa, aunque el contrato se considerará válido desde el punto de vista civil. (TS 4-5-94)

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CONTRATO DE TRABAJO ¿ Es necesario comunicar por escrito la no superación del período de prueba?

¿Es necesario comunicar por escrito la no superación del período de prueba?

La respuesta es no, y ello porque el período de prueba permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, y no se exige la necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto.

Lo que sí es importante es que el período de prueba se encuentre vigente en el momento de tomar la decisión de extinguir la relación laboral.

Por lo tanto no se exige ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión.

Por lo que sería válida la comunicación verbal de la extinción del contrato por no superación del período de prueba, siempre que se realice dentro del marco temporal de su vigencia y que la misma no esté motivada por una razón discriminatoria que viole el artículo 14 de la Constitución Española o vulnere cualquier derecho fundamental.

 

 

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CONTRATO DE TRABAJO ¿ Se puede pactar un período de prueba cuando ha existido una contratación anterior?

¿Se puede pactar un período de prueba cuando ha existido una contratación anterior?

Debemos de estar al caso concreto, el artículo 14.1 del ET, establece que será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa.

El período de prueba tiene por finalidad comprobar la idoneidad y adaptación del trabajador al puesto de trabajo, por eso resulta abusivo establecer un período de prueba cuando dichas circunstancias ya se conocen por haber existido entre las partes relaciones de trabajo precedentes.

Pero hay que tener en cuenta para hacer una correcta interpretación del precepto, que se refiere a cuando la prestación anterior haya sido por tiempo igual o superior al propio período de prueba, pero no cuando la relación laboral preexistente fuese de unos poco días, caso en el que únicamente cabría excluir la eficacia del pacto en lo que exceda del tiempo de prueba computado desde el inicio de la primera relación.

Ejemplo:

Imaginemos que Juan suscribe un contrato de duración determinada con empresa dedicada al telemarketing para prestar servicios como tele operador. El contrato fue para obra o servicio determinado y en el mismo se pactó un período de prueba de un mes.

El contrato quedó válidamente extinguido a los 15 días de su suscripción por finalización de la obra o servicio.

A los tres días suscribieron otro, pactándose un periodo de prueba de 15 días.

En este caso, al no agotarse el período de prueba en el primer contrato, al pactarse el periodo de prueba por un mes y extinguirse el contrato a los 15 días por conclusión de obra, sería válido.

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CONTRATO DE TRABAJO ¿ Son válidos los pactos sobre rendimiento mínimo de trabajo?

¿Son válidos los pactos sobre rendimiento mínimo de trabajo?

En virtud del artículo 49.1b) del ET, que al igual que el artículo 1255 del Código Civil consagra el principio de la autonomía de la voluntad, es lícito pactar cláusulas resolutorias en el contrato de trabajo.

Ahora bien, para exigir su cumplimiento debe hacerse necesariamente respetando los principios de buena fe y analizando de forma ponderada las causas que han concurrido:

  1. Para que el trabajador no haya cumplido con los objetivos.
  2. Para que dichos resultados no hayan sido mejores de los obtenidos.

Es decir, es necesario examinar si la condición resolutoria pactada, en el momento de exigir su cumplimiento, resulta o no abusiva.

La jurisprudencia viene exigiendo los siguientes requsitos:

  1. Que a tenor del ordenamiento jurídico, dicha cláusula no sea contraria a las leyes, a la moral ni al orden público.
  2. Que no sea de imposible cumplimiento.
  3. Que no constituya abuso manifiesto de derecho por parte del empresario.

Es importante tener en cuenta si el incumplimiento del trabajador obedece a causas imprevistas o excepcionales ajenas a la voluntad del trabajador, para ello se puede comparar con el rendimiento de los demás trabajadores de la empresa.

 

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CONTRATO DE TRABAJO- EXTRANJEROS ¿ Qué efectos produce la no renovación de la autorización de residencia?

¿Qué efectos produce la no renovación de la autorización de trabajo para extranjero?

La denegación de la autorización administrativa de trabajo por cuenta ajena por parte de la autoridad competente, aún cuando no sea firme, incapacita al trabajador para seguir manteniendo la relación laboral de la que venía disfrutando.

Ahora bien, dicha circunstancia no supone que el contrato devenga nulo, sino que, da lugar a que concurra en el trabajador una causa de ineptitud sobrevenida que posibilita al empreario a proceder a su despido.

Si el empresario conociendo la denegación mantuviera al trabajador,  ocurre lo siguiente:

  1. Con respecto al trabajador: A pesar de que el contrato está viciado de nulidad, se considerará válido respecto a los derechos del trabajador derivados del contrato de trabajo, incluidas las prestaciones de seguridad social que conforme a la legislación aplicable pudieran corresponderle.
  2. El empresario incurriría en una infracción administrativa calificada como muy grave, lo que daría lugar a una importante sanción económica además de la obligación de proceder a despido del trabajador.

Lo correcto sería proceder a despedir al trabajador por no la no renovación de la autorización administrativa, y ello en base al artículo 52. A) del ET, basándose en una ineptitud sobrevenida.

Evidentemente debe de formalizarse el despido con los requisitos exigidos del artículo 53 del ET.

  1. En forma escrita.
  2. Poner a disposición del trabajador la indemnización correspondiente indicada en el apartado b.
  3. Conceder a la trabajadora el plazo de 15 días del apartado c.

 

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CONTRATO DE TRABAJO ¿ Es válido el contrato suscrito por error en la persona del trabajador?

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¿ Es válido el contrato suscrito por error en la persona del trabajador?

Debemos de tener en cuenta lo establecido en el artículo 1261 y siguientes del Código Civil:

  1. El contrato sólo existe cuando concurren los requisitos de consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación que se establezca.
  2. Si el contrato está viciado en la formación del consentimiento la consecuencia que de ello se deriva es la nulidad del mismo, siendo nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.
  3. Para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones que principalmente hubiesen dado motivo para celebrarlo, añadiendo que el error en la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo.
  4. Existe dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ella, no hubiere hecho.

Para que el error determine la nulidad del contrato de trabajo requiere una equivocación sustancial al contratar, no vencible, por la normal diligencia en la información y no imputable a quien lo produce.

 

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CONTRATO DE TRABAJO ¿ Es necesaria la autorización del representante legal de un menor para suscribir un contrato de trabajo?

¿Es necesaria la autorización del representante legal del menor para celebrar un contrato de trabajo?

Si, ya que la contratación de un menor de edad entre 16 y 18 años necesita la previa autorización de su representante legal, bien sea ésta o expresa o tácita, puesto que el menor cuenta únicamente con una capacidad limitada a la hora de celebrar un contrato de trabajo.

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CONTRATO DE TRABAJO ¿Puede un menor extinguir el contrato sin autorización de su representante legal?

¿Puede un menor de edad extinguir su contrato de trabajo sin autorización de su representante legal?

Sí, ya que aunque se requiere la autorización por el representante para suscribir el contrato ( ya que los menores de 18 años y mayor de 16 necesitan autorización), una vez dada esa autorización, el menor tiene plena capacidad para disponer de las obligaciones y derechos que la relación laboral le otorga y entre ellas está la facultad de extinguir su contrato.

 

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DELITO DE HURTO -¿Qué es?

El delito de hurto viene definido en el artículo 234 del Código Penal:

El sujeto activo del delito de hurto puede ser cualquier persona.

La conducta consiste en el verbo “tomar” el cual hace referencia a la acción de desposesión, habilidad, descuido, falta de vigilancia, desatención del poseedor o a la astucia. Todas estas conductas nos sirven para distinguir el hurto del robo, pues en el hurto el sujeto activo aprovecha el descuido del sujeto pasivo para sustraerle una cosa mueble, mientras que en el robo, debe mediar fuerza en las cosas o violencia o intimidación como modus operandi.

El hurto es un delito de acción que no puede cometerse a través de comportamientos omisivos, pues se exige un acto de apoderamiento físico.

Para la consumación del delito debe haber una toma y desposesión, pero para fijar ese momento, pero en la fijación de ese momento se han establecido diversas teorías:

  1. Teoría de la aprehesio o contrectayio: el delito se perfecciona tan pronto se coge o toca la cosa.
  2. Teoría de la ablatio: Para la que se consuma con la separación de la cosa del lugar en que se hallare.
  3. Teoría de la admotio de loco ad locum: requiere el traslado de la cosa del lugar donde se hallare a otro distinto.
  4. Teoría de la illatio: exige la disponibilidad abstracta de la cosa por parte del sujeto activo.

La postura mayoritaria se decanta por la teoría de la illatio.

El objeto del delito son las cosas muebles, por cosa se entiende todo objeto corporal, susceptible de apropiación y evaluable en dinero.

No son objeto de este delito las cosas abandonadas y las cosas que carecen de dueño.

El objeto sustraído no puede ser propio y además la cosa no debe de ser susceptible de ocupación.

La indeterminación del propietario no excluye la existencia del delito.

 

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DESPIDO ¿Cuáles son tus derechos?

Si te han despedido y es la primera vez que te sucede, probablemente no eres consciente de tus derechos ni tampoco de los deberes con los que ha de cumplir la empresa. Lo mejor, una vez te comuniquen la noticia, es que te tomes un tiempo para calmar los ánimos, recabes información sobre tu caso y vuelvas al día siguiente a la empresa conociendo los derechos que te asisten.

Con el despido cesan los vínculos que te unían al empresario, así como las obligaciones que ambos habíais adquirido tras la firma del contrato.
La persona despedida debe recibir un certificado de empresa, junto con los documentos de cotización, ya que éstos serán los que tenga que presentar cuando vaya a solicitar la situación y cotización por desempleo.

El trabajador también recibirá un documento en el que figure la liquidación con la cantidades que le debe la empresa, es decir, lo que se conoce como finiquito. Junto a ello, tendrá que recibir el salario que le corresponde y todos aquellos conceptos que la empresa le adeude.

Por su parte, el trabajador tendrá que firmar el finiquito, aunque no se trata de un punto obligatorio. Dicho documento es el que suele acreditar que se ha dado por finalizado el contrato y toda la relación laboral. Uno de los derechos que tiene el despedido en este caso es poder contar con la presencia de un representante del comité de empresa (el cual habrá sido previamente informado por la empresa de la nueva situación).

La indemnización

La indemnización es una de las consecuencias que se desprenden del despido. Pero no todas las modalidades cuentan con este factor. De hecho, en los casos en los que se produce la dimisión del propio trabajador, cuando hay mutuo acuerdo, se produce por alguna de las causas reflejadas en el contrato o no se supera el período de prueba inicialmente establecido, el empleado no recibirá ninguna cantidad por este concepto.

Cuando la destitución se produce por fuerza mayor o causas objetivas, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización correspondiente a 20 días por año trabajado (con un máximo de 12 mensualidades). En el caso de que el despido se considere improcedente, serán 45 días al año los que se paguen (con un máximo de 42 meses). Si el despido se considera objetivo improcedente, se contabilizarán 33 días por año (con un máximo de 24 meses).

En caso de disolución de la empresa o de traslado de ésta, la indemnización correspondiente será de 20 días por año (con un máximo de 12 meses). Si lo que ocurre es que se han modificado las condiciones de trabajo, también se pagarán 20 días anuales pero con un máximo de nueve mensualidades.

El último caso contemplado por la ley es el despido por circunstancias de la producción, obra o servicio determinado. En dicho caso, el trabajador recibirá ocho días por año trabajado (con un máximo de 12 días por año, ya que esta situación suele producirse en las empresas de trabajo temporal).

Causas por las que finaliza un contrato

El Estatuto de los Trabajadores es la legislación que recoge los distintos supuestos que pueden darse. ¿Cuáles son las causas que pueden llevar a la extinción del contrato de trabajo? Las razones aparecen perfectamente reguladas en la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

La primera de ellas es que las partes alcancen un acuerdo. También puede darse el caso de que suceda alguna de las causas que aparecen en el contrato. Un tercer caso contemplado es la finalización del tiempo convenido o la realización de la obra o el servicio por el que se realizó el contrato.

El trabajador también puede optar por presentar él mismo su dimisión, en cuyo caso tendrá que preavisar a la empresa según lo fijado en el convenio o la costumbre que exista en la misma. Igualmente se considerará extinguido el contrato cuando se produzca muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, o en el caso de que se jubile.

Lo mismo sucede en el caso de que sea el empresario el que muera, se jubile o quede incapacitado, así como por la extinción de la personalidad jurídica del contratante. La extinción del contrato también puede estar originado por causa de fuerza mayor que impida, de forma definitiva, la prestación del trabajo.

Otra de las razones que recoge la ley es el despido colectivo por motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción. A su vez, el trabajador puede dejar de trabajar para la empresa por propia voluntad, siempre que se produzca un incumplimiento contractual por parte del empresario. El despido del empleado y las causas objetivas que procedan legalmente son las dos últimas causas que recoge la ley.

En cuanto a tus obligaciones con la empresa, si eres tú quien se va has de avisar de tu cese voluntario con el período de antelación establecido. Suelen ser quince días, pero en algunos sectores son veinte o más. No estás obligado a justificar por carta los motivos que te llevan a dejar la empresa, aunque quizá ésta te lo pida. Si ocupas un cargo directivo, puede que hayas firmado una cláusula por la que te comprometes a no trabajar en empresas de la competencia. Si es así, deberás respetarla.

Fuente: laboris.net

DESPIDO DISCIPLINARIO ¿Qué es el despido disciplinario?

Por tanto, debe entenderse que el despido sería un género omnicompresivo de una diversidad de causas extintivas del contrato de trabajo, y el despido disciplinario una especie de aquél, en cuanto que las causas que lo justifican están relacionadas con la conducta del trabajador (TS 29-12-92,

El contrato de trabajo puede extinguirse, por decisión unilateral del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento contractual grave y culpable  del trabajador. Los incumplimientos contractuales que pueden legítimamente justificar un despido disciplinario se recoge en un listado legal.

También los convenios colectivos pueden regular las faltas laborales de los trabajadores que habilitan al empresario para su despido, precisando con mayor detalle los genéricos supuestos legales, pero sin que puedan llegar a configurar como causas de despido conductas del trabajador que no serían tales con arreglo a la Ley.

El trabajador puede accionar ante la decisión del empresario mediante el procedimiento especial de despido concluyendo mediante sentencia que declare el despido procedente, improcedente o nulo

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DESPIDO DISCIPLINARIO ¿Cómo debe de ser el incumplimiento del trabajador?

Para que los incumplimientos del trabajador, constituyan una causa que justifique la sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, y exige, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que los meros tipos legales, aunque son manifestación de un incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente considerados, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente.

El juzgador , cuando considera que la falta cometida por el trabajador sancionada con el despido no ha sido adecuadamente calificada, puede revocar en parte la sanción y autorizar la imposición de una infracción menor con una sanción adecuada a la gravedad de la falta.

Para analizar si el incumplimiento del trabajador tiene suficiente entidad  para ser causa de despido disciplinario hay que tener en cuenta varios factores, como son: el grado de tolerancia empresarial al tipo de conductas que se quieren sancionar; la gravedad -con aplicación de la teoría gradualista- y culpabilidad del incumplimiento; así como si la conducta que se considera sancionable deriva del ejercicio de algún derecho fundamental.

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DESPIDO DISCIPLINARIO ¿ Cúales son las causas de incumplimiento?

La Ley recoge los supuestos de incumplimientos contractuales merecedores de la sanción de despido mediante una lista cerrada . Los distintos supuestos  están redactados con amplitud suficiente para que contengan todos los tipos posibles de incumplimiento contractual del trabajador, pues es prácticamente impensable que un incumplimiento del trabajador grave y culpable de sus obligaciones contractuales, no esté comprendido en cualquiera de los citados supuestos.

Las causas contenidas en el genérico listado legal, que a continuación se analizan son:

  1. Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo
  2. Indisciplina o desobediencia en el trabajo
  3. Ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos
  4. Transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo
  5. Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado
  6. Embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo
  7. Acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

 

Por otro lado, los convenios colectivos pueden precisar esos conceptos indeterminados, tipificando como faltas laborales  muy graves, susceptibles de ser sancionadas con el despido, tipos de conductas más precisos, que siempre han de encontrar un encaje entre las causas legales. Los cuadros de faltas laborales previstos en los convenios colectivos suelen calificar las mismas en leves, graves y muy graves, mereciendo ordinariamente las últimas la sanción por despido.
Los vacíos convencionales  no impiden que la empresa acuerde el despido de un trabajador aplicando directamente el listado legal. Sin embargo hay que diferenciar los supuestos de vacío o laguna convencional, de aquellos otros en los que la voluntad de las partes negociadoras haya sido la de no sancionar una determinada conducta o la de sancionar la misma con una consecuencia de menor gravedad que el despido, en cuyo caso ha de respetarse las previsiones del convenio colectivo, de manera que no es posible legalmente aplicar la sanción de despido, por impedirlo el convenio colectivo, aunque sí hubiera sido posible si se tratase de aplicar exclusivamente aquel.
Los convenios colectivos no pueden lícitamente configurar como faltas muy graves, susceptibles de ser sancionadas mediante el despido, conductas del trabajador que no tendrían la consideración de causas de despido según el citado listado legal.
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DESPIDO DISCIPLINARIO ¿ La falta de puntualidad es causa de despido disciplinario?

Sí, ya que la falta de puntualidad es también un incumplimiento del trabajador, al frustrar el objeto del contrato, ya que una de las obligaciones básicas del trabajador es permanecer en su puesto de trabajo, tanto al comienzo  como al final de la jornada pactada. Por consiguiente, debe entenderse, que existe impuntualidad, tanto si se llega tarde al trabajo, como si se producen ausencias del mismo antes del término de la jornada pactada. La falta de puntualidad, en definitiva, no es sino el incumplimiento del horario establecido.
Se admite también, que se produce impuntualidad punible con el despido disciplinario, cuando se producen retrasos injustificados en la realización de actividades, asimilables a la prestación de trabajo, como la asistencia a cursos de formación de los aprendices (TSJ Andalucía 14-10-96; TSJ Valladolid 12-3-01.

Para alcanzar la gravedad suficiente que las haga merecedoras de la sanción de despido las faltas  de puntualidad han de ser reiteradas  y alcanzar unos determinados niveles cuantitativos  dentro de un cierto periodo. Estos niveles cuantitativos suelen estar determinados en los convenios colectivos, que en su tipificación de faltas laborales suelen fijar el número de impuntualidades que, acumuladas en un cierto período de tiempo, constituye falta laboral leve, grave o muy grave, siendo esta última susceptible de ser sancionada con el despido (TSJ Madrid 29-7-92, Rec 1675/92; 29-9-95; 1-7-96; TSJ C.Valenciana 7-7-92; 9-6-93; 24-7-93; 7-2-94; TSJ Burgos 21-9-94; TSJ Cantabria 26-9-95; TSJ Cataluña 18-4-96.

 

Por el contrario, si las faltas de puntualidad no tienen entidad suficiente, al no  haberse superado los límites convencionales antedichos, el despido es improcedente (TSJ Asturias 21-4-92; TSJ Madrid 9-9-92, Rec 2024/92; 24-2-93; 31-3-08, ¡; TSJ Andalucía 8-2-93; 18-5-93; TSJ Navarra 8-9-93).
 
 No pueden sancionarse con el despido en concepto de abuso de confianza las faltas de puntualidad consistentes en el abandono anticipado del trabajo unos minutos por parte del operario, aunque sean reiteradas, ya que la empresa, al tener conocimiento de la primera falta de puntualidad, reaccionó poniendo al trabajador un detective  y tolerando dicha falta de puntualidad y las consecutivas sin decir nada, hasta que consiguió acreditar un número reiterado de ellas y procedió a su despido, lo que demuestra que su voluntad real no era sancionar las faltas de puntualidad, sino disponer de una causa para despedir al trabajador (TSJ Navarra 25-3-10,
 Constituyen supuestos de impuntualidad sancionables: el abandono durante parte de la jornada laboral de modo reiterado (TSJ La Rioja 5-12-00, o el incumplimiento de la jornada laboral de trabajo (TSJ Cataluña 5-9-00,
La tardanza en la incorporación al trabajo supone el incumplimiento de sus obligaciones, por más que en tales días prolongase la jornada , pues el horario no es moldeable por la trabajadora (TSJ Granada 29-6-05,
Si bien, no se considera que el trabajador haya reducido su jornada diaria, demorando la llegada o anticipada salida, ya que lo que está acreditado es una modificación de su horario matutino, consistente en retrasar, de lunes a viernes, la hora de inicio en una hora, y adelantarla en la misma medida los sábados, con la paralela repercusión en la hora de salida, y eso no es impuntualidad. Si podría pensarse, de responder tal variación a una decisión personal del trabajador, que con ello estaría incurriendo en la indisciplina o desobediencia, sin embargo, en realidad, no es tal la falta que se le atribuye por la empresa demandada (TSJ Aragón 31-10-11)

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DESPIDOS ¿ Es nulo el despido a una trabajadora embarazada por no superar el período de prueba?

¿Debe ser declarado nulo el despido de una trabajadora embarazada por no superar el período de prueba?

El artículo 55 del ET, establece como nulo entre otros el producido a las mujeres embarazadas durante el período de suspensión por enfermedades causadas por embarazo, y el de éstas desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión antes mencionado.

Ahora bien, el Tribunal Supremo  entiende que no debe de aplicarse por extensión analógica este precepto al supuesto de desistimiento empresarial durante el período de prueba.

En estos casos se aplica la doctrina constitucional de prueba indiciaria en los casos en que la trabajadora alegue un supuesto de discriminación por razón de sexo.

Se debería de acreditar por parte del empresario que las razones de la extinción del contrato no se debe al estado de embarazo de la trabajadora, para ello habría que valorar indicios cómo si el empresario conocía la situación de embarazo, el tiempo trabajado para ver si es posible valorar la idoneidad o no de la trabajadora al puesto…etc.

 

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DETENCIÓN ¿Que se considera detención?

¿QUÉ ES LA DETENCIÓN?

Según la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de julio de 1986 (RTC 1986,98)

Debe de considerarse como detención cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para auto determinar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad, y que siendo admisible teóricamente la detención pueda producirse en el curso de una situación voluntariamente iniciada por la persona.

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DETENCIÓN ¿ En qué consiste la detención?

La detención consiste en la privación de libertad de una persona y posterior traslado a una comisaría. Su duración tiene plazo de tiempo máximo de 72 horas y se puede prolongar, en determinados supuestos, hasta 48 horas más.

Pasados estos plazos la persona detenida tiene que quedar en libertad o a disposición judicial. La detención normalmente se realiza por agentes de los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado, aunque excepcionalmente también pueden detener los ciudadanos.

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DETENCIÓN ¿ Cuáles son los criterios que debe de tener en cuenta y valorar la policía para detener a una persona?

Según lo dispuesto en el artículo 492 de la Lecrim, es necesario:

  • Que exista un hecho que presente los caracteres de delito.

 

  • Una creencia fundada de que la persona a la que se va a privar de libertad ha participado en los mismos.

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Es decir, es importante tener en cuenta, que la detención no puede ser practicada como consecuencia de una mera sospecha sobre la participación del presunto autor en un delito; tiene que existir una relación de causalidad entre los vestigios del delito y la participación en él de una persona determinada.

DETENCIÓN ¿ En qué lugares se puede practicar una detención?

Una detención, en principio se puede practicar, allí donde sea posible.

Cuando se trata de un lugar público la policía puede detener cuando concurran los requisitos que establecen las leyes (art 490 y 492 Lecrim).

Pero cuando se trate de un lugar privado (domicilio), solo se puede detener en dos supuestos:

  1. Que se esté cometiendo un delito en ese lugar.
  2. Que exista una autorización judicial para entrar en el domicilio y proceder a la detención de una persona.

Es importante señalar, que la ley establece que la detención debe de realizarse del modo que menos perjudique al detenido.

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DETENCIÓN ¿Qué intereses en juego deben tenerse en cuenta en el momento de la detención?

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La detención es una medida privativa de libertad, cautelar, y requiere una ponderación de intereses.

En todo momento deben de ponderarse el derecho a la libertad de toda persona y su derecho a la presunción de inocencia (arts. 17.1 y 24.2 CE), que debe ser ponderado con el derecho de la sociedad a la seguridad para una convivencia pacífica.

Según el Tribunal Constitucional, los agentes tienen que ponderar el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano por otro. (STC 41/1982).

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DETENCIÓN ¿En qué supuestos pueden detener los ciudadanos?

La Ley de Enjuiciamiento Criminal permite a cualquier persona detener a otra si concurren una serie de requisitos (490 LECRim):

  • Al que intentare cometer un delito en el momento de ir a cometerlo.
  • Al delincuente “in fraganti”, esto es, cuando una persona es sorprendida realizando actos de ejecución del delito o, inmediatamente, después de haberlo cometido. Este supuesto ocurre cuando un ciudadano contempla la realización de un delito o lo sufre y decide inmovilizar al autor y ponerlo inmediatamente a disposición de la policía.
  • Al que se fugare del establecimiento penal en que se halle cumpliendo la condena.
  • Al que se fugare de la cárcel en que estuviere esperando su traslado al establecimiento penal o lugar en que deba cumplir la condena que se le hubiere impuesto por sentencia firme.”
  • Al que se fugare al ser conducido al establecimiento o lugar mencionado en el número anterior.
  • Al que se fugare estando detenido o preso por una causa pendiente.
  • Al procesado o condenado que estuviera en rebeldía, son rebeldes aquellas personas que han huido de la justicia, en estos casos el juez dicta una orden de “ busca y captura”; si no se le encuentra y detiene en un plazo de tiempo, el juez dicta una resolución y se declara en rebeldía.

La persona que no sea policía (“particular”) y detenga a otra fuera de estos supuestos descritos puede cometer un delito de detención ilegal

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DETENCIÓN ¿Pueden detener los vigilantes de seguridad?

Los vigilantes de seguridad privada podrán detener únicamente en los mismos casos que los particulares, (artículo 490 Lecrim).

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DETENCIÓN- Derecho a designar abogado en las diligencias policiales

Toda persona detenida tiene derecho a designar abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto.

Es decir se garantiza al detenido la asistencia de abogado en las actuaciones, tanto durante la fase de instrucción del atestado como posteriormente ante los órganos jurisdiccionales.

El derecho consiste en hacer efectivo el derecho a la asistencia letrada técnica, mediante abogado de su elección (posibilidad que no cabe en caso de incomunicación) y en caso de que no se designe, será uno de oficio, desde el momento mismo de la detención.

Los agentes de la autoridad no pueden negarle el derecho al detenido a nombrar un abogado de su confianza, y también se deben de abstener completamente de efectuar juicios propios de valor sobre la asistencia de letrado a detenido, limitándose, al hacer la expresión de los derechos que a éste le asistan, a indicar el que tiene derecho a designar abogado que comparezca en el centro de la detención.

En  las diligencias policiales se exige la asistencia técnica del letrado en la declaración del imputado y en el reconocimiento de identidad.

El abogado puede entrevistarse antes de la toma de declaración del detenido en dependencias policiales.

Ahora bien, entendemos que estos son los supuestos mínimos, pero que de la redacción de los artículos de la Lecrim, se puede desprender que nada impide la presencia del Abogado para que asista al detenido durante la práctica de otros medios de prueba o investigación.

En palabras del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (STC 21/1997)

“ La finalidad de la asistencia letrada consiste en asegurar, con su presencia personal, que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma”

 

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DIVORCIO ¿Cúando se puede modificar el convenio regulador?

Para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos (TS 27-6-11, Rec 599/09):
a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.
b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que, de haber existido al momento del divorcio, se habrían adoptado medidas distintas.
c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.
d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.
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DIVORCIO O SEPARACIONES ¿Qué es la pensión compensatoria?

Se trata de la prestación que se atribuye por Ley a aquél de los cónyuges al que la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro y con la mantenida durante el matrimonio, cuya finalidad es restablecer el equilibrio entre las condiciones de uno y otro cónyuge.

Se trata de una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia y también de la puramente indemnizatoria o compensatoria, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos (TS 22-6-11).
Esta prestación está reservada para los casos de separación o divorcio, de tal forma que resulta excluida en supuesto de nulidad de matrimonio (en cuyo caso tan solo procede una indemnización (CC art.98).
Normalmente reviste la forma de renta periódica, y tiene su fundamento en criterios objetivos, ajenos a la culpabilidad de uno u otro cónyuge.
Puede consistir en una pensión temporal , por tiempo indefinido, o en una prestación única. No existe ningún criterio legal para optar entre una u otra modalidad (pensión o prestación única), aunque en la práctica es habitual que revista forma de prestación mensual, a satisfacer en doce mensualidades al año, pagaderas por meses anticipadas y dentro de los 5 primeros día de cada mes.
La prestación única puede consistir en la entrega de un capital en dinero aunque -fuera de la literalidad del precepto- la doctrina minoritaria sostiene que nada se opone a que consista en la entrega de cualesquiera otros bienes o derechos.
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Extinción del Contrato de Trabajo- Obligaciones del empresario y conceptos de la liquidación.

¿Qué obligaciones tiene el empresario?

A la finalización de la relación laboral, el empresario debe entregar al trabajador:

1.  El certificado de empresa y los documentos de cotización para que pueda solicitar, en caso de que proceda, la prestación por desempleo.

2.  Una propuesta del documento de liquidación de las cantidades que le adeude o finiquito al comunicarle la denuncia del contrato o, en su caso, el preaviso de extinción.

Asimismo, debe dar a conocer al comité de empresa los documentos relativos a la terminación de la relación laboral ( ET art.64.4.b ). Su incumplimiento se sanciona, como falta administrativa grave en materia laboral, con multa.

Como medio de prueba, para acreditar la finalización del contrato por mutuo acuerdo o voluntad del trabajador, se puede requerir al mismo para que firme, sin que sea obligatorio, el recibo de finiquito.

 ¿De qué consta la liquidación?

 (ET art.49.2)

Al producirse la extinción del contrato han de abonarse al trabajador, en todo caso, los conceptos ya devengados, tales como los salarios pendientes, la parte proporcional de pagas extraordinarias y las cantidades correspondientes a las vacaciones no disfrutadas.

 

        Pagas extraordinarias 

(ET art.31)

Se tiene derecho, como mínimo, a 2 pagas extraordinarias al año.

(El cómputo de la parte proporcional de las pagas extraordinarias se realiza según esté establecido su devengo, por doceavas partes de cada una de las pagas si el devengo es anual, o por sextos de la paga correspondiente al semestre en el que se produce la extinción si el devengo es semestral ( TS 5-11-10,; 9-11-10, y 7-12-10,).

 Como regla general, el cálculo de dicha parte proporcional se inicia desde el momento de la percepción de la última paga percibida ( TS 15-2-07, ; TS 6-5-99,

 

Vacaciones 

 

Respecto a las vacaciones hay que señalar aquí tan sólo que, como mínimo, se tiene derecho a 30 días naturales al año, devengándose proporcionalmente si no se trabaja el año completo.

1.  Si ya estuvieran disfrutadas en el momento de producirse la extinción: – por tiempo superior al correspondiente: es el trabajador el deudor de la cuantificación de los días disfrutados por encima de los devengados en proporción al tiempo trabajado; – sólo el tiempo correspondiente: no existe crédito alguno a favor ni del empresario ni del trabajador.

2.  No se han disfrutado por el tiempo debido: en este caso, el empresario ha de liquidarle al finalizar el contrato los días que le faltaran por disfrutar. Téngase en cuenta que si fue despedido improcedentemente tiene derecho a las vacaciones no disfrutadas y devengadas hasta la propia fecha del despido, sin que se pueda entender que tal devengo se extienda hasta la notificación de la sentencia en que se reconoce la improcedencia del despido, pues no es un derecho anudado al percibo de los salarios de tramitación ( TS 12-6-12, EDJ 149785 ).

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EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA Y SERVICIOS- Preaviso e indemnización.

ET art.49.1.c y disp.trans.8ª;  (RD 2720/1998 art.8.2 y 3)

En cuanto a la necesidad de preaviso, la previa denuncia debe hacerse con 15 días de antelación en los contratos de duración superior a un año y en caso de incumplimiento de ese plazo, la empleadora debe indemnizar al trabajador contratado con los días de salario correspondientes a los días de preaviso incumplido. Si no media denuncia y el trabajador continúa prestando servicios, el contrato de trabajo se entiende prorrogado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario sobre la naturaleza temporal del trabajo.

A la finalización del contrato, el trabajador tiene derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resulte de abonar los días de salario que correspondan por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.

El importe se establece de modo gradual en función de la fecha de celebración del contrato:

– 8 días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales celebrados hasta el 31-12-2011;

9 días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales celebrados hasta el 1-1-2012;

– 10 días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales celebrados hasta el 1-1-2013;

– 11 días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales celebrados hasta el 1-1-2014;

– 12 días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales celebrados desde el 1-1-2015.

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EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

MUTUO ACUERDO

(ET art.49.1.a)

Las partes, voluntariamente, pueden poner fin a la relación laboral. Las condiciones de dicha extinción dependen de lo que ellas establezcan, respecto a la fecha, posible indemnización, forma de exteriorización, etc., ya que la ley no establece nada al respecto. Habitualmente se puede recoger en el recibo de acuerdo de finiquito, ya estudiado respecto de su naturaleza liberatoria (nº 3390 s. ) al igual que sucedía con tales acuerdos esta forma de extinción tiene los siguientes límites:

–   la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos legalmente o en convenio colectivo (nº 28 ) ( TS 27-4-99,; TS 13-5-08,

–   el vicio de consentimiento, por error, dolo o intimidación ( CC art.1265 );

–   la licitud del objeto ( ET art.3.1.c );

–   la renuncia de derechos, cuando contraríe el interés u orden público o perjudique a terceros ( CC art.6.2 ).

Cuando el contrato finaliza por mutuo acuerdo, no se genera derecho a la prestación por desempleo, ya que el trabajador no se encuentra en dicha situación de manera involuntaria.

La extinción de la relación laboral por mutuo acuerdo no requiere formalidades específicas, sino acreditación de la voluntad de las partes ( TS 18-7-90 .

1)    La prueba de la extinción por esta causa incumbe al empresario al que favorece la forma escrita. Un acuerdo verbal sólo será válido si se realiza en términos claros e inequívocos, que no dejen lugar a dudas de cuál fue la intención de las dos partes ( TSJ Cataluña 20-10-10, Respecto a sus efectos, debe de estarse a lo previsto por ambas partes contratantes ( TSJ La Rioja 11-4-00, ).

2)    Hay mutuo acuerdo cuando se simula un despido para evitar las negativas consecuencias que para el trabajador puede tener el acuerdo en materia de desempleo, así como para evitar las cargas fiscales de la indemnización económica ajena al despido ( TSJ Cataluña 22-1-09,; TSJ Galicia 31-5-10). Ver sobre las consecuencias fiscales en el IRPF del mutuo acuerdo .

También es un supuesto de extinción por mutuo acuerdo el pacto de prejubilación incentivado por la empresa ( TS 14-12-01, EDJ 61014 ); o bajas incentivadas ( TSJ Madrid 12-11-04, EDJ 204904 ).

3)  El mutuo acuerdo es inexistente si la causa es ilícita, se incumplen las condiciones o supone renuncia de derechos ( TS 25-3-91.

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EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A INSTANCIAS DEL TRABAJADOR

Resolución del contrato 

(ET art.49.1.j y 50)

El trabajador puede extinguir directamente o, en su caso, solicitar la extinción judicial de su contrato de trabajo en los siguientes supuestos establecidos legalmente y que generan el derecho a una indemnización (cuyo monto varía según el supuesto de que se trate) y a la prestación de desempleo:

1.  De autotutela extintiva o rescisión unilateral del contrato directamente por el trabajador en los casos de:

a)  Traslado del trabajador de su centro de trabajo que necesariamente ha de implicar cambio de residencia.

b)  Modificación sustancial que le perjudique, siempre que afecte a tiempo de trabajo, (en concreto, a: jornada, horario, distribución del tiempo de trabajo y, régimen de trabajo a turnos), sistema de remuneración, cuantía salarial así como las funciones que excedan de los límites de la movilidad funcional.

2.  Cuando existe justa causa para que el trabajador pueda solicitar la resolución judicial de su contrato de trabajo, percibiendo la misma indemnización que si se tratara de un despido improcedente.

Posibilidad que concurre en los siguientes supuestos:

a)  Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que cumplan las dos siguientes condiciones: por un lado, que hayan sido llevadas a cabo sin respetar las exigencias estatutarias, y, por otro lado, que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

b)  La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado

c)  Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor . También es causa de resolución judicial extintiva del contrato de trabajo la negativa del empresario a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos de modificación o traslado, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados. Habiéndose admitido que se solicite la extinción de la relación laboral en fase de ejecución de la sentencia recaída en el marco del proceso especial sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y movilidad geográfica ( TSJ Cataluña 26-5-04,).

Indemnización Accidente de Tráfico- Cálculo de los perjuicios

De este modo, se debe entender como el PERJUICIO PERSONAL BÁSICO, el asimilado a la baja médica (no así con la baja laboral, pues se puede estar recibiendo un tratamiento médico o sesiones de rehabilitación debido a una lesión pero que ésta no sea invalidante para realizar el trabajo habitual) y hasta la curación de las lesiones o su estabilización como secuelas, que también incluye los perjuicios morales. Es lo que la Fiscalía ha equiparado con el concepto de “día no impeditivo” de la regulación anterior y la valoración económica es de 30 euros diarios.

Respecto de PERJUICIO PERSONAL PARTICULAR, es en el que se considera que ha existido una pérdida temporal de calidad de vida, que incluye la indemnización por perjuicio básico, se regula en los arts. 51 a 54 a los que hay que atenerse como marco general y según el art. 138 se divide en tres categorías:

1. Muy grave (UCI) el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales de la vida ordinaria. Se considera de este tipo el ingreso en una unidad de cuidados intensivos. Se indemniza con 100 euros diarios.

2. Grave (hospitalización): el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar una parte relevante de las actividades esenciales o la mayor parte de las actividades específicas de desarrollo personal. La expresión estancia hospitalaria, con presunción legislativa de gravedad debe aproximarse a la de prestaciones sanitarias en el ámbito hospitalario y ambulatorio y rehabilitación en los ámbitos domiciliario y ambulatorio de los arts. 113 y 116. Por ello puede incluirse en este grado la conocida como hospitalización domiciliaria en la que el lesionado está inmovilizado e incluso la estancia en el domicilio con tratamiento ambulatorio si supone una pérdida de autonomía o desarrollo personal en los términos expresados. Se indemniza con 75 euros diarios.

3. Moderado: el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. Se indemniza con 52 euros diarios.

Además, como novedad, se incluye una indemnización si el lesionado debe someterse a una operación quirúrgica, que se establece entre 400 euros y 1.600 euros, según la naturaleza de la operación y la valoración por parte del médico forense.

Para diferenciar  el perjuicio personal básico y el perjuicio personal particular moderado es qué se considera por “que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal” y se define en su propio artículo 54 las: “A efectos de esta Ley se entiende por actividades de desarrollo personal aquellas actividades, tales como las relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo, que tienen por objeto la realización de la persona como individuo y como miembro de la sociedad.”

Debemos de acudir a la explicación donde aclara de su art. 138.4 que “El impedimento psicofísico para llevar a cabo la actividad laboral o profesional se reconduce a uno de los tres grados” de perjuicio personal particular.

Consideramos que la clave la tiene la declaración de incapacidad laboral pues su reconocimiento lleva directamente a la consideración de perjuicio personal particular, dejando de lado el perjuicio personal básico que puede continuar una vez dado el alta por incapacidad laboral temporal.

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Militares - Jornada laboral, ¿ dónde se regula? ámbito de aplicación de la ley y definiciones

Se regula en la DEF/1363/2016 de 28 de Julio

  1. ¿Cuál es el objeto de la orden?

Éste será el establecido para el personal al servicio de la administración General del Estado con las adaptaciones a las necesidades operativas y a las derivadas del funcionamiento de las unidades, así como de la prestación de guardias, servicios y períodos de instrucción continuad

Tiene por objeto regular la jornada y determinar el régimen de horario habitual de trabajo en el lugar de destino para el personal militar.

¿A Quién se aplica?

  1. A todos los militares en servicio activo o en situación de reserva que estén ocupando destino o en comisión de servicio en la estructura del Ministerio de Defensa, conforme a los artículos 108 y 113 de la Ley 39/2007.
  2. Es de aplicación supletoria para todo aquel personal militar que se encuentre destinado o comisionado en el extranjero o en departamentos, centros y organismos no dependientes del Ministerio de Defensa, cuando no cuenten con un régimen específico en lo que se refiere a la normativa regulada en esta disposición.
  3. También será de aplicación a los reservistas durante su período de activación.

 

Definiciones de la orden

DEF/253/2015 reguladora de la de la jornada y el régimen de horario habitual

  1. Jornada general: es el tiempo de trabajo efectivo del personal militar en el destino.
  2. Las circunstancias específicas que modifican la jornada general son aquellas guardias, servicios y periodos de instrucción continuada en las que el personal militar se ve obligado a cumplir como consecuencia de las necesidades del servicio.
  3. La prolongación de la jornada: es el periodo en el que por necesidades del servicio, ya sean operativas o de funcionamiento de la unidad, se incrementa de forma ocasional el horario habitual de trabajo.
  4. El horario habitual de trabajo es el que determina la hora de inicio y fin de las actividades diarias en el destino.
  5. El descanso obligatorio es el periodo de tiempo inmediatamente posterior a la prestación de guardias, servicios o periodos de instrucción continuada que exigen dedicación exclusiva y presencia ininterrumpida de 24 horas o más, con la finalidad de favorecer la recuperación por el esfuerzo y prevenir riesgos innecesarios en la unidad.
  6. El descanso adicional es el periodo de tiempo que surge como consecuencia de las actividades militares realizadas fuera del horario habitual de trabajo y que será compatible con lo contemplado en el punto anterior relativo al descanso obligatorio.
  7. El período de instrucción continuada es el dedicado al adiestramiento de la unidad con una duración de al menos 24 horas, realizado fuera de la base o del acuartelamiento.

 

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Pareja de Hecho ¿ Qué es una pareja de hecho?

Se define la convivencia more uxorio como aquella que ha de desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma extensa y pública con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una comunidad de vida amplia, de intereses y fines, en el nucleo del mismo hogar.

Presenta las siguientes características:

Subjetivas:

  • Relación monógama o de pareja, no se aceptan relaciones polígamas.
  • Mayoría de edad de los convivientes o menores emancipados.
  • Los convivientes no han de ser parientes inmediatos. No se acepta la unión de parientes en línea recta ni colaterales inmediatos.
  • Falta de existencia de vínculo matrimonial, ni entre sí ni con terceras personas, salvo que exista separación matrimonial.
  • Carácter sexual de la unión.

Objetivas:

  • Relación análoga a la matrimonial con existencia de un proyecto integral de vida en común y afectio maritalis.
  • Carácter público de la relación.
  • Estabilidad, es necesario el transcurso de un cierto tiempo de convivencia.

 

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REAGRUPACIÓN FAMILIAR ¿Qué es una reagrupación familiar?

Es una autorización de residencia temporal que se podrá conceder a los familiares de los extranjeros residentes en España, en virtud del derecho a la reagrupación familiar.

El familiar reagrupado podrá ser:

  • Cónyuge o persona con la que el reagrupante mantenga una relación de afectividad análoga a la conyugal. En ningún caso podrá ser reagrupado más de un cónyuge o pareja. Son incompatibles las situaciones de matrimonio y de análoga relación de afectividad. En el supuesto de estar casado por segunda o posterior vez, se deberá acreditar la disolución y la situación del anterior cónyuge o pareja y sus familiares en cuanto a la vivienda común, la pensión al cónyuge o pareja y los hijos.Se considera relación análoga a la conyugal:
    • Cuando está inscrita en un registro público y no se haya cancelado la inscripción, o
    • Cuando por cualquier medio de prueba admitido en derecho, se pruebe la vigencia de una relación no registrada, constituida con carácter previo al inicio de la residencia del reagrupante en España.
  • Hijos del reagrupante y del cónyuge o pareja, incluidos los adoptados (siempre que la adopción produzca efectos en España), menores de dieciocho años o discapacitados que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud. Si es hijo de uno de los cónyuges o miembros de la pareja, éste deberá ejercer en solitario la patria potestad o se le deber haber otorgado la custodia y estar efectivamente a su cargo
  • Representados legalmente por el reagrupante, menores de dieciocho años o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.
  • Ascendiente en primer grado del reagrupante residente de larga duración o larga duración-UE, o de su cónyuge o pareja, cuando estén a su cargo, sean mayores de sesenta y cinco años y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar la residencia en España.Se considera que están a cargo cuando se acredite que durante el último año el reagrupante ha transferido fondos o soportado gastos de su ascendiente de al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual, del país de residencia de éste
  • Excepcionalmente, cuando concurran razones de carácter humanitario, podrá reagruparse al ascendiente menor de sesenta y cinco años. Se consideran razones humanitarias, entre otros casos, cuando el ascendiente conviviera con el reagrupante en el país de origen, o cuando sea incapaz y esté tutelado por el reagrupante o su cónyuge o pareja, o cuando no sea capaz de proveer a sus propias necesidades. También concurren razones humanitarias si se presentan conjuntamente las solicitudes de los ascendientes cónyuges y uno de ellos es mayor de sesenta y cinco años.

 

 

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REAGRUPACIÓN FAMILIAR ¿ Qué requisitos se exigen?

  • No ser ciudadano de un Estado de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza, o familiar de ciudadanos de estos países a los que les sea de aplicación el régimen de ciudadano de la Unión.
  • No encontrarse irregularmente en territorio español.
  • Carecer de antecedentes penales en España y en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español.
  • No tener prohibida la entrada en España y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
  • Tener asistencia sanitaria por estar cubierta por la Seguridad Social o contar con un seguro privado de enfermedad.
  • No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.
  • No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al acogerse a un programa de retorno voluntario.
  • Haber abonado la tasa por tramitación del procedimiento.
  • Tener medios económicos suficientes para atender las necesidades de la familia. Se podrán computar los ingresos aportados por el cónyuge o pareja u otro familiar en línea directa y primer grado, residente en España que conviva con el reagrupante. No serán computables los ingresos provenientes del sistema de asistencia social. Las cuantías mínimas son las siguientes:
    • Para unidades familiares que incluyan dos miembros (reagrupante y reagrupado) se exige una cantidad mensual del 150 % del IPREM, que asciende a 799 euros.
    • Por cada miembro adicional se deberá sumar, el 50% del IPREM, es decir se sumarían 266 euros.
  • Disponer de vivienda adecuada.
  • El reagrupante deberá haber residido en España durante un año como mínimo y haber obtenido autorización para residir por, al menos, otro año. Para reagrupar a los ascendientes el reagrupante deberá ser titular de una autorización de larga duración o larga duración-UE.

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Requisitos autorización de residencia en melilla por circunstancias excepcionales (Abogado Extranjeria Melilla)

La legislación española permite otorgar una autorización de residencia a un ciudadano extranjero cuando se dan una serie de circunstancias, como son:

Supuestos de arraigo. Extranjeros que se encuentran en España en situación irregular (sin una autorización de estancia o residencia).

  • Arraigo laboral. Si ha permanecido en España al menos dos años y puede acreditar una relación laboral de duración no inferior a seis meses.

Para poder optar a esta autorización la legislación establece los siguientes requisitos:

REQUISITOS

  • No ser ciudadano de un Estado de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza, o familiar de ciudadanos de estos países a los que les sea de aplicación el régimen de ciudadano de la Unión.
  • Carecer de antecedentes penales en España y en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español.
  • No tener prohibida la entrada en España y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
  • No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
  • Haber permanecido con carácter continuado en España durante un periodo mínimo de dos años. Se entiende permanencia continuada si las ausencias no han superado los 90 días en los dos últimos años.
  • Poder demostrar la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.
  • Arraigo social. Si ha permanecido en España al menos tres años, cuenta con un contrato de trabajo y acredite vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presente un informe de inserción social.

Se establece los siguientes requisitos:

  • No ser ciudadano de un Estado de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza, o familiar de ciudadanos de estos países a los que les sea de aplicación el régimen de ciudadano de la Unión.
  • Carecer de antecedentes penales en España y en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español.
  • No tener prohibida la entrada en España y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
  • No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
  • Haber permanecido con carácter continuado en España durante un periodo mínimo de tres años. Para que este requisito se cumpla, las ausencias de España durante este período no pueden superar los 120 días.
  • Tener vínculos familiares (cónyuge o pareja de hecho registrada, ascendientes o descendientes en primer grado y línea directa) con otros extranjeros residentes o con españoles, o bien, presentar un informe que acredite su integración social emitido por la Comunidad Autónoma (o el Ayuntamiento si la Comunidad Autónoma lo ha autorizado), en cuyo territorio tenga su domicilio habitual.En caso de que el informe no haya sido emitido en el plazo de 30 días, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en derecho.
  • Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y empleador, para un periodo no inferior a un año. La empresa o el empleador deben encontrase inscritos en la Seguridad Social, así como hallarse al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.La empresa también deberá garantizar la actividad continuada, disponer de medios económicos, materiales o personales para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato. Si es una persona física deberá acreditar, una vez descontado el pago del salario convenido, el 100% del IPREM si no hay familiares a su cargo (532,51 euros mensuales).Si la unidad familiar incluye dos miembros el 200% (1065,02 euros). Si la unidad familiar incluye más de dos personas se deberá sumar a la cantidad anterior el 50 % del IPREM por cada miembro adicional (1065,02+266,26 euros).En el sector agrario, se podrán presentar dos contratos con distintos empleadores y concatenados, con una duración mínima cada uno de ellos de seis meses.También se admite la presentación de varios contratos en una misma ocupación, trabajando simultáneamente para más de un empleador, todos de duración mínima de un año y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a 30 horas en cómputo global.Se podrá eximir la presentación del contrato en el supuesto de que se acredite que se cuenta con medios económicos suficientes o que éstos derivan de una actividad por cuenta propia, y siempre que lo recomiende el informe de integración social que emita la Comunidad Autónoma.
  • Arraigo familiar. Si es hijo de padre o madre originariamente españoles o bien sean padre o madre de un menor de nacionalidad española.

Se establece los siguientes requisitos:

REQUISITOS

  • No ser ciudadano de un Estado de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza, o familiar de ciudadanos de estos países a los que les sea de aplicación el régimen de ciudadano de la Unión.
  • Carecer de antecedentes penales en España y en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español.
  • No tener prohibida la entrada en España y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
  • No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
  • Ser padre o madre de menor de nacionalidad española, o hijo de padre o madre que hubiera sido originariamente español.

También existen otras posibilidades que son las siguientes:

Si desea tramitar una autorización de residencia en la localidad de melilla y necesita un abogado en la misma ciudad de melilla o cerca de la localidad, no dude en consultar con nosotros.

 

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Requisitos autorización de residencia en melilla por cuenta ajena ( Abogado Extranjeria Melilla)

Los requisitos que exige la legislación en materia de autorización de residencia con autorización a trabajar por cuenta ajena son los siguientes:

REQUISITOS

  • No ser ciudadano de un Estado de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza, o familiar de ciudadanos de estos países a los que les sea de aplicación el régimen de ciudadano de la Unión.
  • No encontrarse irregularmente en territorio español.
  • Carecer de antecedentes penales en España y en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español.
  • No tener prohibida la entrada en España y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
  • No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
  • Abonar las tasas por tramitación de la autorización de residencia y la de trabajo por cuenta ajena.
  • Que la situación nacional de empleo permita la contratación. Lo permite si:
    • La ocupación que va a desempeñar el trabajador en la empresa está incluida en el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura que el Servicio Público de Empleo Estatal publica trimestralmente.
    • La Oficina de Extranjería competente considera que no se ha podido cubrir el puesto de trabajo a tenor del certificado que el Servicio Público de Empleo emite sobre la gestión de la oferta de empleo.
    • La autorización va dirigida a nacionales de Estados con los que España haya suscrito acuerdos internacionales (Chile y Perú).
    • Pueden acreditar la concurrencia de un supuesto recogido en el artículo 40 de la Ley Orgánica 4/2000.
  • Presentar un contrato firmado por el empleador y trabajador que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización para residir y trabajar. La fecha deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.
  • Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se deberán ajustar a las establecidas por la normativa vigente. Si el contrato fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual.
  • El empleador solicitante deberá estar inscrito en el régimen del sistema de Seguridad Social y encontrarse al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.
  • El empleador deberá contar con medios económicos, materiales o personales suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador.Si el empleador es una persona física deberá acreditar, una vez descontado el pago del salario convenido, el 100% del IPREM si no hay familiares a su cargo (532,51 euros mensuales).Si la unidad familiar incluye dos miembros el 200% (1065,02 euros). Si la unidad familiar incluye más de dos personas se deberá sumar a la cantidad anterior el 50 % del IPREM por cada miembro adicional (1065,02+266,26 euros).
  • Poseer la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.

Si se encuentra en la localidad de melilla y necesita un abogado para que le asesore o tramitar la autorización de residencia por cuenta ajena, no dude en consultar con nosotros.

 

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SANCIONES LABORALES ¿ Cuantos días hay para impugnarla?

¿Cuál es el plazo para recurrir una sanción del empresario?

El trabajador puede impugnar la sanción que le hubiere impuesto el empresario (Artículo 114 LRJS)  mediante demanda que habrá de ser presentada dentro del plazo señalado en el artículo 103 de la misma ley.

Es el mismo plazo que se establece para el despido que será de veinte días hábiles, y se trata de un plazo de caducidad a todos los efectos.

La fijación del “ diez a quo” para el ejercicio de la acción de impugnación habrá de realizarse atendiendo al momento en que tal acción pudo ejercitarse, siendo dicho día aquel en que se comunica al trabajador la imposición de la sanción.

 

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SEPARACIÓN DE BIENES- Indemnización por el trabajo para la casa

El trabajo para la casa es computado como contribución a las cargas  del matrimonio y da derecho a obtener una compensación o indemnización a la extinción del régimen de separación.
Tal indemnización puede tener dos lecturas bien distintas respecto del distinto tratamiento que tienen los cónyuges que pactaron libremente el régimen de separación de bienes:
1)  Por un lado, hay quien considera que el que contribuyó a las cargas del matrimonio con el trabajo doméstico y es retribuido al finalizar el régimen económico resulta beneficiado frente al otro cónyuge que precisamente por haber trabajado fuera de casa y contribuido con sus ingresos al sostenimiento de los gastos de la familia, es penalizado al tener que abonar una compensación a su consorte.
2)  Por otro lado, podría entenderse también que, partiendo de que la situación de los cónyuges al establecer el régimen de separación de bienes, no es en absoluto igualitaria, aquél que se beneficia del trabajo para la casa desarrollado por el otro, se ve enriquecido injustamente en perjuicio de éste y por tal razón, debe abonar la compensación prevista.
3)  Muchos tribunales venían entendiendo que para que pueda aplicarse la indemnización prevista era necesario que se hubiera producido un aumento en el patrimonio del otro cónyuge que permitiera aplicar la teoría del enriquecimiento injusto. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha sentado doctrina jurisprudencial, declarando que el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio sólo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge.
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SEPARACION DE BIENES ¿ QUÉ ES EL REGÍMEN ECONÓMICO DE SEPARACIÓN DE BIENES?

El régimen económico de separación de bienes aquél en que cada cónyuge posee el dominio y administración de los que le pertenecen, haciendo suyos los frutos y rentas.

El régimen económico matrimonial de separación de bienes se puede establecer en alguno de los siguientes casos:
1)  Cuando así lo pacten en capitulaciones matrimoniales otorgadas ante notario, antes o después de contraer matrimonio en cualquier momento.
2)  Cuando en capitulaciones pacten que no rige  entre ellos el régimen de sociedad de gananciales  y no establezcan otras normas por las que regir sus bienes. En tal caso el régimen de separación de bienes funciona como régimen supletorio.
3)  Cuando se extinga , constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación . Recuérdense las causas  de extinción por deudas del otro cónyuge, la separación de hecho y el resto de supuestos por los que se puede extinguir aquélla.
No obstante, hay que señalar que no habrá separación de bienes en tales supuestos si los cónyuges pactan otro régimen distinto.
4)  En los supuestos de reconciliación  de los cónyuges separados judicialmente  se ha establecido la subsistencia de la separación de bienes  (CC art.95). Subsistencia que se prevé aun en el caso de que haya quedado sin efecto la separación de los mismos. Si los cónyuges, una vez reanudada la convivencia conyugal y restablecido el matrimonio quieren volver al régimen de sociedad de gananciales, deben pactarlo en capitulaciones matrimoniales.
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Servidumbres- Acción confesoria ¿Qué es y qué requisitos se exigen?

Es la acción del titular de un derecho de servidumbre sobre una propiedad ajena mediante la cual pretende que le sea reconocido el derecho de servidumbre sobre el predio de otro.

Requisitos:

  1. El actor deberá probar que ostenta un título de adquisición del derecho real limitado de servidumbre. Titulo entendido como negocio jurídico o acto, no como documento formal.
  2. La identificación de la finca tanto la dominante como la sirviente.
  3. El derecho de servidumbre debe revestir carácter durable y permanente.
  4. Utilidad del predio sirviente, que deriva del principio de especialidad.
  5. Existencia de actos de lesión, perturbación o simple impedimento o inquietación en el ejercicio de la servidumbre.
  6. La jurisprudencia viene exigiendo, para el ejercicio de cualquier acción meramente declarativa, que exista una duda o controversia sobre la situación jurídica del actor tan fundada que pueda temerse por su seguridad.
  7. Que tales actos sean llevados a cabo con cierto carácter de permanencia. De lo contrario sólo sería aceptable una acción indemnizatoria.

¿Cuándo prescribe?

Debemos acudir al plazo de 20 años.

¿Qué tribunal sería competente?

Al ser una acción real sobre un bien inmueble, será tribunal competente para el ejercicio de esta acción el del lugar en que esté sita la finca litigiosa.

Para el caso de que fueran varias y estuviesen situadas e diferentes circunscripciones, el del lugar de cualquiera de ellas, a elección del demandante

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SOCIEDAD DE GANANCIALES ¿Quién paga los gastos de la comunidad de propietarios?

Durante la vigencia de la sociedad de gananciales, al tratarse de gastos originados para el sostenimiento de los bienes comunes , deben ser abonados por la misma.
La dificultad surge cuando producida la disolución de ésta, uno de los cónyuges, que continúa en el uso de la vivienda, debe abonar esos gastos como usuario de la misma, sin posibilidad de repercutirlos después a la sociedad, o por el contrario, genera un derecho de crédito frente a ésta.
Las audiencias provinciales , se han venido pronunciando de forma unánime en el sentido de que el importe de la cuota ordinaria o de mantenimiento  de la comunidad de propietarios, debe ser abonada por el usuario de la vivienda al tratarse de gastos generales, conservación y reparación ordinaria de los elementos comunes del inmueble, como justa compensación al uso de la misma, mientras que los gastos extraordinarios o derramas que se han acordado para reparaciones importantes en el inmueble, al afectar a la propiedad de la misma, deben ser abonados con cargo a la sociedad de gananciales que es quién ostenta dicha titularidad de dominio (AP Barcelona 28-6-05,; AP Burgos 23-3-04, ; AP Araba 14-4-05,
El Tribunal Supremo, por el contrario, ha entendido que tanto la cuota ordinaria como la extraordinaria  de la comunidad de propietarios, deben ser abonados por el titular del bien y por lo tanto por la sociedad de gananciales, pues entiende que la Ley de propiedad horizontal (L 49/1960 art.9.5), de una forma clara, impone al propietario el pago de aquellos gastos, ya que considera que los desembolsos generados para el mantenimiento de los bienes comunes, no susceptibles de individualización, repercuten por igual a todos los comuneros, de manera que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generados en su mantenimiento (TS 1-6-06; 20-6-06,  18-6-08).
Al tratarse de una única cuestión controvertida, hay que estar al criterio de cada sala, entendiendo más acertado el criterio anterior, que es el que sigue aplicándose por la mayoría de las audiencias provinciales.
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SOCIEDAD DE GANANCIALES

¿Cómo es el régimen de sociedad de gananciales?

Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, atribuidos por mitad al disolverse aquélla.

En la sociedad de gananciales cada cónyuge no tiene una mitad sobre bienes concretos, sino una cuota ideal equivalente a la mitad de los bienes que le corresponderán en su momento cuando se proceda a su disolución y posterior liquidación.

 

¿Qué principios rigen la sociedad de gananciales?

  • Presunción de ganancialidad.-

 

Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o la mujer.

 

Este principio consagra la vis atractiva de la sociedad de gananciales, según la cual todos los bienes del matrimonio gozan de carácter ganancial.

El propio precepto introduce el carácter de presunción iuris tantum de la ganancialidad de los bienes, es decir, se admite la posibilidad de que por medio de prueba en contrario, pueda acreditarse que determinados bienes no gozan de carácter ganancial, siendo una excepción a la norma.

Así, los bienes inmuebles adquiridos a título oneroso por uno de los cónyuges sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscriben a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntamente ganancial, ello significa que si no se hace constar expresamente en el título de adquisición que el importe de la misma tiene carácter privativo, se presume que el bien pertenece a la sociedad de gananciales.

Y el saldo de dinero existente en cuenta indistinta o conjunta se presume ganancial.

 

¿Se puede desvirtuar la presunción?

 

Por supuesto, ya que al tratarse de una presunción iuris tantum, la misma puede desvirtuarse con una prueba en contrario, que debe ser expresa y cumplida, sin que basten los meros indicios o conjeturas ( TS 20-6-95, ; 24-7-96,; 29-9-97)

 

¿Qué ocurre con las cuentas bancarias?

 

En el supuesto de cuentas bancarias, la facultad que tiene cada titular indistinto para disponer con su sola firma, en todo o en parte, de los fondos o valores depositados, no significa que ostente sobre dichos bienes derecho dominical alguno, pues la facultad solidaria de operar sobre la cuenta es solo una modalidad de ejercicio del derecho de crédito frente al banco, que no incide sobre la titularidad real de los bienes depositados, señalando que la apariencia derivada de dicha titularidad indistinta supondría, cuando más, una simple presunción de ganancialidad, viniendo determinada la propiedad del saldo por la originaria pertenencia de los fondos o dinero de que se nutre dicha cuenta ( TS 25-5-01,; 29-5-00, )

 

  • Confesión de privatividad de los bienes conyugales.-

 

Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, es bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudica a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores.

Según ello, dicha confesión tiene plenos efectos en las discusiones que se puedan producir después entre los cónyuges sobre la naturaleza ganancial o privativa de determinados bienes. De ahí que en muchas escrituras de compra realizadas por uno solo de los cónyuges, comparezca el otro para manifestar que dicho bien se adquiere con dinero privativo del comprador.

Sin embargo, tal manifestación, si fuera impugnada por los herederos o por los acreedores, no hace por sí misma prueba del carácter privativo del bien, sino que necesariamente debería acreditarse con los medios de prueba que así lo determinen.

 

      ¿Qué requisitos se exigen?

Los requisitos establecidos por la doctrina jurisprudencial:

– que el autor de la declaración sea uno de los cónyuges;

– que el confesante sea aquél a quien deba perjudicar la confesión;

– que el confesante tenga la capacidad de obrar y poder de disposición; y

– que la confesión se haya efectuado constante matrimonio.

 

Concurriendo estos requisitos, la confesión por parte de un cónyuge acerca de que los bienes comprados por el otro constante matrimonio son privativos desvirtúa la presunción de ganancialidad del CC art.1361

¿Vincula la confesión a los herederos del confesante?

No.

Se reconoce valor probatorio entre los cónyuges a las manifestaciones que éstos hagan para fijar que determinados bienes son propios de uno de ellos, pero con la salvedad de que tales manifestaciones por sí solas no perjudicarán a los herederos forzosos del confesante.

Por tanto, el fallecimiento del confesante tiene como consecuencia que la confesión no vincula a los legitimarios, salvo que éstos la corroboren. En otro caso, los legitimarios sólo se verán afectados si además son herederos y sólo en la parte de herencia que excediera del importe de su legítima, si bien no bastaría con invocar su condición de herederos forzosos para impugnar el carácter privativo que su padre y causante atribuyó a los bienes adquiridos por la demandada, sino que tendrían que acreditar que con tal confesión se perjudican sus derechos legitimarios. Para ello, sería preciso practicar la correspondiente partición hereditaria, con las correspondientes computaciones e imputaciones, al objeto de determinar si la confesión realizada, perjudica efectivamente la legítima, debiéndose recordar que la reducción de una donación inoficiosa no es un efecto producido ope legis, sino que se produce a virtud de la petición de quien resulte legitimado por su cualidad de heredero forzoso y por el concurso del dato de hecho de la comprobada inoficiosidad de la disposición ( DGRN Resol 29-2-12 ).

 

  • Atribución de ganancialidad.-

 

Los cónyuges pueden, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.

Esto produce en la práctica no pocos conflictos entre los cónyuges al entenderse que determinados bienes privativos, que han sido empleados y gastados en el matrimonio, gozan de la atribución de ganancialidad contenida en el mismo, no pudiendo al finalizar la sociedad y procederse a su liquidación, a reclamar el importe privativo del bien o del dinero gastado en beneficio de la sociedad, es decir, en tal caso, no procedería su restitución.

 

¿Cómo se administran los bienes de la sociedad de gananciales?

En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a ambos cónyuges.

Si bien cabría entender, en tal sentido, que en acuerdo recogido dentro de las capitulaciones matrimoniales pueda acordarse la administración de la sociedad por uno sólo de los cónyuges, ello iría de la nulidad de cualquier estipulación limitativa de la igualdad de derechos entre los cónyuges (nº 810 ) aunque sí cabría el establecimiento de pactos sobre la administración y gestión de bienes concretos.

Es frecuente la utilización de poderes notariales entre cónyuges para la administración e incluso para actos de disposición de bienes de la sociedad de gananciales, aunque dichos poderes suelen ser recíprocos, lo que no es válido es limitar el derecho de administración de uno de los cónyuges.

 

¿El consentimiento de un cónyuge a otro debe de ser expreso?

No,

El consentimiento de ambos cónyuges puede ser expreso o tácito, teniendo validez el prestado con posterioridad a la realización del negocio jurídico que puede deducirse incluso de actuaciones de las que se deduzca el conocimiento del acto y su no oposición expresa al mismo, lo que en algunos casos puede ser equivalente a su consentimiento tácito.

 

De hecho, los actos de administración y disposición de los bienes o fondos comunes por uno solo de los cónyuges en épocas de normal convivencia matrimonial, se presume que se realizan en beneficio de la familia y en las atenciones y gastos de cargo de la sociedad de gananciales ( CC art.1362 ).

Ello implica que corresponderá al otro cónyuge acreditar que el disponente actuó de mala fe y en su beneficio o lucro exclusivo o en fraude de los derechos del consorte para que puedan aplicarse las consecuencias jurídicas previstas en el CC art.1390 y 1391.

Por el contrario, si el acto individual de administración o disposición de fondos o caudales comunes por parte de un cónyuge es realizado tras producirse la crisis matrimonial, incluso manteniéndose aún la convivencia, dada la proximidad del acto dispositivo con el momento de ruptura de la comunidad de vida conyugal, al existir la fundada sospecha de que el cónyuge pueda anteponer en su actuación el interés propio al de la familia, deberá probar que el acto de disposición realizado redundó en interés o provecho de la familia para que no se presuma que se realizó en beneficio o lucro exclusivo del cónyuge disponente.

Entiende la doctrina que se produce la inversión de la presunción de ganancialidad, debiendo ser el disponente a quien incumbe la carga probatoria, como consecuencia natural del deber de información recíproca entre cónyuges (CC art.1383 ) y de la disponibilidad y facilidad probatoria que tiene la parte disponente y le debe exigir el tribunal en aplicación de lo dispuesto en la LEC art.217.6.

¿Deben de informarse mutuamente los cónyuges?

Si, los cónyuges tienen la obligación de informarse recíprocamente y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica. Su incumplimiento grave y reiterado faculta al otro cónyuge para pedir la disolución de la sociedad de gananciales (CC art.1383 y 1393.4 ).

Cuando uno de los cónyuges ha realizado un acto en fraude de los derechos del otro cónyuge, además de lo establecido para el supuesto de daños a la sociedad que se ha proceder a restituir el importe del daño causado (nº 1268 ), si hubiera mala fe, el acto es rescindible. Si se ejercita la acción de rescisión, el acto carece de validez, incluso frente a terceros (CC art.1391 ).

 

¿Existen excepciones para la administración conjunta?

Sí, se prevé para determinados supuestos una serie de excepciones a la administración conjunta, y en tal sentido son válidos los siguientes actos:

– administración de bienes y disposición de dinero o de títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren;

– realizados por cada cónyuge de disposición de los frutos y productos de sus bienes privativos;

– disposiciones dinerarias de la sociedad de gananciales como anticipo para el ejercicio de la profesión u oficio;

– realización de gastos urgentes de carácter necesario;

– autorización judicial;

– actos realizados por cónyuge menor de edad;

– disposición en testamento de bienes gananciales.

 

¿Qué bienes se consideran privativos de cada cónyuge?

– bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad;

– bienes adquiridos después por título gratuito;

– bienes adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos;

– bienes adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges;

– bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona;

– derechos no transmisibles inter vivos;

– resarcimiento de daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges;

– resarcimiento de daños causados a los bienes privativos;

– ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor;

– instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio;

– derechos de crédito privativos;

– acciones participaciones suscritas con bienes privativos;

– bienes adquiridos por precio aplazado cuyo primer desembolso tuviera carácter privativo;

– bienes comprados a plazo por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad;

– edificaciones, plantaciones y mejoras sobre bienes privativos;

– incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil y otro género de empresa de carácter privativo;

– donaciones por razón de matrimonio.

 

 

¿Qué bienes se consideran de carácter ganancial?

– los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges;

– los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales;

– los obtenidos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos;

– los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial;

– las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges;

– las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en el juego o procedentes de otras causas que eximan de la restitución;

– los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación en parte ganancial y en parte privativo;

– los bienes que los cónyuges adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cuando les atribuyan la condición de gananciales;

– los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad por precio aplazado, si el primer desembolso tuviera tal carácter;

– las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales;

– los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges sin especial designación de partes;

– los arrendamientos en régimen de sociedad de gananciales;

– los bienes adquiridos por los cónyuges tras la separación de hecho.

 

 

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SOCIEDAD DE GANANCIALES ¿ Quién debe de pagar el seguro del hogar y del automóvil?

Se entiende que los seguros de hogar tienen como finalidad garantizar el uso y conservación de los bienes comunes  y por ello deben ser abonados por la sociedad de gananciales titular de los mismos. Si tras su disolución uno de los cónyuges ha pagado en solitario las cuotas de los mismos, es acreedor de la sociedad por el importe satisfecho. En mayor medida debe entenderse la obligación del pago cuando se trata de seguros inherentes a la contratación del préstamo hipotecario que grave la vivienda y que muchas entidades bancarias obligan a contratar al suscribirlo (AP Madrid 31-7-08; AP Asturias 11-9-09; AP Castellón 26-4-10).

Con respecto a los seguros de automóviles: En la misma línea que con los seguros del hogar, se han pronunciado algunas Audiencias, y han considerado también de cargo de la sociedad de gananciales el pago de dichos seguros y, por ello, debe considerarse que, a su disolución, el cónyuge que los haya abonado, ostenta un derecho de crédito frente a la misma. Se considera que, aunque se trate de gastos inherentes al disfrute del vehículo, lo cierto es que derivan de la propiedad y de una obligación impuesta ex lege (AP Pontevedra 24-6-09; AP Granada 19-2-10).

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SOCIEDAD DE GANANCIALES ¿ Qué bienes son privativos y cuáles gananciales?

Se consideran privativos:

bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad;

– bienes adquiridos después por título gratuito;
– bienes adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos;
– bienes adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges;
– bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona;
– derechos no transmisibles inter vivos;
– resarcimiento de daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges;
– resarcimiento de daños causados a los bienes privativos;
– ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor;
– instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio;
– derechos de crédito privativos;
– acciones participaciones suscritas con bienes privativos;
– bienes adquiridos por precio aplazado cuyo primer desembolso tuviera carácter privativo;
– bienes comprados a plazo por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad;
– edificaciones, plantaciones y mejoras sobre bienes privativos;
– incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil y otro género de empresa de carácter privativo;
– donaciones por razón de matrimonio.
Por otro lado se consideran gananciales:
Son bienes gananciales:
– los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges;
– los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales;
– los obtenidos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos;
– los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial;
– las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges;
– las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en el juego o procedentes de otras causas que eximan de la restitución;
– los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación en parte ganancial y en parte privativo;
– los bienes que los cónyuges adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cuando les atribuyan la condición de gananciales;
– los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad por precio aplazado, si el primer desembolso tuviera tal carácter;
– las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales;
– los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges sin especial designación de partes;
– los arrendamientos en régimen de sociedad de gananciales;
– los bienes adquiridos por los cónyuges tras la separación de hecho.
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SOCIEDAD DE GANANCIALES ¿ Quién debe de abonar la hipoteca sobre bienes comunes?

La problemática que se venía produciendo por los distintos criterios interpretativos de las Audiencias Provinciales en relación al pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar, ha sido definitivamente resuelto por el Tribunal Supremo que ha sentado doctrina jurisprudencial de obligado cumplimiento (TS 28-3-11).
En efecto, mientras numerosas Audiencias, entre ellas la de Madrid (AP Madrid 22-10-07), venían sosteniendo que las cuotas del pago de las hipotecas constituidas para la adquisición de la vivienda familiar, son de cargo de la sociedad de gananciales  y deben por tanto abonarse con los ingresos de la misma, otras entendían que dichos pagos se correspondían con una deuda de las incluidas en el CC art.1362.2ª, y que, por tanto, debería en cualquier caso ser abonada por mitad entre los cónyuges (AP A Coruña 4-10-09; AP Cádiz 26-11-09).
El Tribunal Supremo en sentencias anteriores ya había desarrollado esta doctrina, manifestando que la hipoteca que grava el piso familiar no debe ser considerada una carga del matrimonio, pues se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y, por lo tanto, incluida en el CC art.1362.2ª, que en su consecuencia debe ser pagada por mitad entre ambos cónyuges (TS 5-10-08). Sin embargo, como se ha dicho, definitivamente en la TS 28-3-11 ha dictado doctrina y, refiriéndose a su propia TS 5-11-08, ha declarado que el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el CC art.1347.3, que declara la ganancialidad de los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común.
Por ello, se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad. En consecuencia, con tales argumentos, ha sentado la siguiente doctrina : el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y, como tal, queda incluida en el CC art.1362.2º y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en el CC art.90 y 91.

 
Es por ello que tratándose pues de una deuda de la sociedad de gananciales, si uno de los cónyuges  abona con cargo a sus bienes privativos, gastos de adquisición de bienes gananciales, tiene un derecho de reembolso frente a la sociedad, siempre que acredite la procedencia privativa del dinero.
La problemática respecto del pago de hipoteca se suscita cuando después de producida la separación del matrimonio, uno de ellos se hace cargo del pago, pretendiendo a la hora de relacionar el pasivo de la sociedad que se incluya su deuda.
La jurisprudencia ha venido distinguiendo si ese pago se ha producido, tras la separación de hecho  de los cónyuges o por auto de medidas provisionales y mientras se sustenta la tramitación del procedimiento de nulidad, separación o divorcio, supuesto en el que se entiende por presunción iuris tantum que dicho importe se ha abonado con dinero ganancial, al no haberse producido la disolución de la sociedad (por las causas previstas en el CC art.1392 y 1393; nº 1195 s.).
Solo cuando se ha disuelto ésta, prospera la pretensión de incluir la cantidad abonada, como deuda de la sociedad frente al cónyuge acreedor (AP Sta. Cruz de Tenerife 22-3-04; AP Ourense 24-11-03, EDJ 177173; AP Castellón 26-4-10; AP Las Palmas 21-12-07; AP Bizkaia 3-6-08; AP La Rioja 28-3-07).
Debe distinguirse claramente que las cuotas hipotecarias no son cargas del matrimonio, sino cargas o deudas de la sociedad de gananciales y que, por tanto, las que hayan sido abonadas por uno de los cónyuges, han de incluirse en el pasivo de la sociedad (AP Burgos Secc 3ª 26-4-02).
Se incluyen en el pasivo de la sociedad de gananciales las cuotas del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar abonadas por un cónyuge, pues el pago de las cuotas del mismo, como contribución a las cargas del matrimonio, justificado en salvaguardar el interés de los menores que habitan en la misma, no impide que se tengan en cuenta en el momento de la liquidación de la sociedad, según preceptúa el CC art.1396 (AP Cádiz Secc 5ª 16-9-03). Lo pagado por uno de los cónyuges desde que se disolvió la sociedad de gananciales debe figurar en el pasivo (AP Sevilla Secc 5ª 25-10-04; TS 21-10-14,
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