TSJ Andalucía, Sala de lo Social, Sentencia 21 Junio 2018
Como en estos supuestos en que es necesaria una “especial confianza” la readmisión se hace inviable, y ante el vacío legal existente en la norma reguladora (que solo contempla la indemnización de 20 días por año para el despido improcedente), el juzgador entiende que ha de acudirse a la cuantía indemnizatoria por improcedencia del ET.
Una empleada de hogar fue contratada mediante un contrato temporal y tras estar de baja durante casi cuatro meses por razón de su embarazo, es despedida inmediatamente tras su reincorporación.
La trabajadora interpuso una primera papeleta de conciliación por despido improcedente y días después, no estando conforme, presenta un nuevo acto conciliatorio por despido nulo. Pero el Juzgado entendió que esta segunda acción había caducado porque habían transcurrido más de 20 días.
Ahora el TSJ entiende que procede entrar a conocer la demanda por despido nulo en tanto la segunda papeleta no provocó indefensión alguna a su empleador, porque tuvo capacidad de respuesta y porque ambas demandas se sustentaban sobre los mismos hechos. Estamos ante una mera ampliación de la demanda inicial ejercitada antes del juicio. Lo que es totalmente viable.
Entrando así en el fondo del asunto, se observa que la contratación temporal de la empleada de hogar fue irregular, porque no hay causa de temporalidad. Se trata de atender las tareas normales de una casa, sin ningún motivo que justifique una limitación en la duración de la prestación del servicio. Ello lleva a considerar el despido improcedente. Pero como estaba embarazada y existen indicios de que su despido obedeció a este motivo, indicios que no han sido refutados por el empresario, el despido es nulo por discriminatorio.
No cuestionada la nulidad del despido, surge la duda de cuál debe ser la cuantía de la indemnización en estos casos de nulidad del despido de empleadas de hogar, porque es claro que en estos puestos es imprescindible la «especial confianza» y por ello es muy difícil, o casi imposible, que la readmisión sea viable.
Pudiera ser la indemnización prevista para el despido improcedente en el RD 1620/2011, de 14 de Nov (LA LEY 21293/2011)., que regula la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, o la prevista en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), 33 días de salario por año de servicio con un límite de 20 mensualidades.
Es unánime en los Tribunales la consideración de añadir una indemnización adicional en estos supuestos, pero respecto a la determinación de la indemnización por nulidad del despido, existen sentencias en ambos sentidos.
La Sala entiende que la falta de previsión del despido nulo en la normativa especial de empleados de hogar exige la remisión a la legislación común, y por ende, a la aplicación de las directrices del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , que establece una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
Indica también la sentencia que aun cuando la readmisión no es posible, sí lo es la percepción de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la sentencia de instancia, descontando los periodos de incapacidad temporal o aquéllos en los que la trabajadora no hubiera prestado sus servicios.
Fuente: www.diariolaley.es