Por tanto, no han de computarse para el cálculo de los descansos obligatorios ni tampoco se han de retribuir como horas extras cuando se prevé por el empresario que se descanse al mes siguiente a su realización.
La cuestión sobre el cómputo de las conocidas como “horas de disponibilidad” no es un tema nuevo, al contrario, ha generado mucha controversia, controversia que ahora intenta zanjar la Audiencia al resolver el conflicto colectivo en el que se solicita que se declare que el tiempo dedicado a la guardia domiciliaria debe considerarse tiempo de trabajo efectivo a los efectos de respetar los límites de jornada diaria, descanso entre jornadas y descanso semanal y que se proceda la inclusión en el Acuerdo de disponibilidades de los límites, de manera que se respete el descanso del trabajador, a lo que la empresa se opone.
La sentencia se remite para la resolución del conflicto a lo fallado por el TJUE en su sentencia de 21 de febrero de 2018, Asunto C-518/15 (LA LEY 2485/2018) (Matzak), en el que se resolvió que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse «tiempo de trabajo».
Ahora bien, no estamos ante un supuesto similar. Al personal de la empresa demandada al que se le aplica el Acuerdo de disponibilidades solo se le exige estar disponible y localizable, pero sin que se fije un plazo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que le sean requeridas, esto es, solo se le exige estar pendiente del teléfono móvil que le proporciona la patronal pero no la presencia en un lugar determinado, ni siquiera en las proximidades. Es esta falta de determinación de un plazo mínimo de respuesta lo que libera al trabajador que no ve mermadas ni su libertad ambulatoria, ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso y a sus inquietudes personales y sociales, y excluye que las “guardias de disponibilidad” sean consideradas como tiempo de trabajo.
Rechaza también la Audiencia la pretensión de que se deje sin efecto la posibilidad de adscripción forzosa al acuerdo de disponibilidades por suponer la realización de horas extraordinarias por encima de los topes legales. Nuevamente se da una circunstancia particular, y es que la empresa programa un número de horas con arreglo al horario normal u ordinario inferior al previsto en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de mercado de la Opinión Pública, de modo que una vez afirmado que la mera disponibilidad por encontrarse el trabajador en guardia localizada no es tiempo de trabajo efectivo si no llega a producirse una intervención del trabajador, y estando previsto que cada hora de intervención, tanto en primer nivel como en retén, se compense con una hora de descanso, acumulables hasta formar jornadas completas, a disfrutar dentro del mes siguiente a su realización, no puede hablarse que la ejecución de las mismas implique la realización de horas extraordinarias.
Este entendimiento implica que el Acuerdo de disponibilidades no es más que un acuerdo de distribución irregular de la jornada, de los previstos en el art. 34.2 del E.T (LA LEY 16117/2015), sin que la ejecución las intervenciones durante las guardias de disponibilidad haya de retribuirse como hora extraordinaria.
Si no son horas extraordinarias, el Sindicato actor no puede reclamar que le entreguen la información trimestral solicitada en este extremo.
Y por último, se pretende equiparar el pago de las intervenciones de este grupo de retén con el de los trabajadores que están en el primer nivel alegando una diferencia de trato. Pero esta distinción está totalmente justificada porque los empleados de primer nivel siempre dan soporte técnico a las llamadas, y solamente se deriva a los trabajadores de guardia si, por su complejidad, no pueden ser atendidas por ellos, por lo que son un filtro.