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Las visitas del padre al bar acompañado de su hijo no son causa de privación de la custodia

Se desestima la solicitud de la madre de que le sea retirada al padre la custodia sobre el hijo menor alegando que lo lleva con él al bar.

El padre reconoce que el hijo, próximo a cumplir 13 años de edad, le acompaña los fines de semana a un concreto bar de la localidad donde se junta con otros padres que tienen hijos de edad similar, manifestando que los niños están jugando juntos mientras los padres hacen tertulia y consumen cerveza.

No consta que dicho progenitor sea una persona con adicción a bebidas alcohólicas, ni que reunirse con amigos y consumir cerveza algún día durante los fines de semana le produzca consecuencias tan negativas que le priven de capacidad para atender a su hijo.

La Audiencia Provincial de Madrid considera que reunirse en un bar para juntarse con amigos es una forma de relación personal arraigada en la idiosincrasia del país que por sí misma no es negativa.

Lo negativo no es el consumo circunstancial de cervezas en una reunión de amigos, que no es negado, sino las consecuencias negativas que ello pudiera producir en el padre, de lo que no hay prueba.

Además el hijo, al ser oído por el Juez de Instancia, no relata ningún suceso del que pudiera derivarse un riesgo para su persona, manifestando su voluntad de continuar con el sistema de guarda inicialmente pautado.

Absolución de una jugadora de lotería que no compartió el premio

APROPIACIÓN INDEBIDA. Absolución de la acusada que se quedó con el premio de la lotería nacional. A pesar de que las partes jugaban todas las semanas dos números de la lotería nacional, no existía un pacto que determinara una asignación de cuotas sobre las que cada uno de los jugadores pudiera tener una expectativa de cobro. No hubo apropiación porque no había asignación de cuotas, ni siquiera ideal, sobre importe del premio. Si no había cuota de pertenencia o de expectativa de cobro, ni una especial asignación respecto de ese premio, no hay título en virtud del cual se genera la obligación de entregar el importe. Las expectativas defraudadas pueden tener encaje en una reclamación ante la jurisdicción civil pero no en el delito de apropiación indebida.

La sentencia tiene un voto particular.

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No puede apreciarse el tipo agravado de acoso si el corto noviazgo sin convivencia de la pareja no se considera “relación análoga a la conyugal”

La relación de noviazgo tuvo una duración de seis meses, no muy dilatada en el tiempo y sin convivencia. La sentencia ha excluido que esa relación fuera “análoga a la conyugal” sin matizar si tal afirmación se hacía a los solos efectos de no aplicar la agravante de parentesco solicitada por las acusaciones. Ante estas circunstancias la aplicación del tipo agravado resulta improcedente.

Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 117/2019, 6 Mar. Recurso 10527/2018 

El Supremo estima parcialmente el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (LA LEY 35705/2018) y dicta segunda sentencia en la que modifica la calificación de asesinato por homicidio intentado con agravante de discriminación de género y el tipo concreto del delito de acoso ilegítimo aplicable.

El Tribunal discrepa, en cuanto al delito de acoso ilegítimo por el que el acusado también ha sido condenado, de la aplicación de la agravante genérica de parentesco al noviazgo. El acusado perseguía y vigilaba a su exnovia, pues no acababa de aceptar la ruptura de la relación.

La cuestión no está exenta de polémica. El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesaron que en los dos delitos se aplicara la agravante de parentesco lo que el tribunal de instancia deniega al considerar que víctima y ofensor no tenían una situación análoga a la conyugal porque no habían vivido juntos, pero en aparente contradicción sí sanciona el acoso conforme al artículo 172 ter.2 CP (LA LEY 3996/1995), que sólo tendría cabida caso de considerar que la relación existente entre las dos personas fuera análoga a la matrimonial.

En el caso, el noviazgo tuvo una duración de seis meses, no muy dilatada en el tiempo y sin convivencia, y la sentencia no ha hecho esfuerzo alguno en describir qué tipo de relación existía entre víctima y agresor, al margen de su genérica calificación de noviazgo; la sentencia se limita a excluir que la relación fuera “análoga a la conyugal” sin matizar si tal afirmación se hacía a los solos efectos de no aplicar la agravante de parentesco solicitada por las acusaciones, y pata el Supremo, siendo este el escenario, la aplicación del tipo agravado resulta improcedente.

Matiza el Supremo que el no ser procedente la agravante, no tiene incidencia alguna en la determinación de la pena impuesta por el delito de acoso.

Por otra parte, revoca la condena por asesinato ante la ausencia de alevosía. No consta un cambio cualitativo de circunstancias entre el inicio y el final del ataque, y condena a la pena de 9 años y 6 meses de prisión por delito de homicidio en grado de tentativa. Las lesiones causadas no fueron producto de un golpe fortuito por una caída, sino que se causaron porque el acusado golpeó de forma brutal a la víctima contra el travesaño de una silla.

Se valora la gravedad de agresión, brutal e intensa, y el resultado lesivo, especialmente intenso e incapacitante. Padece la víctima un grave deterioro de sus funciones cerebrales, tetraparesia leve y un perjuicio estético importante por las cicatrices de la traqueotomía. Las secuelas le provocan una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo y dependencia de una tercera persona para supervisar las actividades esenciales de su vida diaria. De no haber recibido asistencia médica inmediata, las lesiones hubieran podido ocasionar la muerte.

Tampoco estima la Sala la situación de trastorno mental del acusado como eximente incompleta. Aunque estaba diagnosticado de “trastorno mixto de personalidad-límite-impulsivo-paranoide”, es contradictoria la pericial practicada. El psiquiatra que trataba al acusado manifestó que pese a su trastorno era perfecto conocedor de lo que se puede y no se puede hacer, y los médicos forenses manifestaron que no presentaba alteraciones mentales en su esfera intelectiva y volitiva, que su sentido de la realidad estaba conservado, de lo que se concluye que la mera existencia de un trastorno de personalidad no es por sí solo suficiente en este caso para el reconocimiento de la eximente pretendida por la defensa.

Un traslado forzoso de domicilio no es “alteración sustancial” que permita modificar la pensión alimenticia

l establecimiento bien de mutuo acuerdo, bien por el juez, de las medidas relativas al cuidado de los hijos, visitas, uso de la vivienda, pensión alimenticia.. . etc como consecuencia de una separación o un divorcio, no son inmutables. Así, el artículo 91 del Código Civil establece expresamente que dichas medidas podrán ser modificadas “cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.

Otro tanto ocurre con la pensión compensatoria a favor del cónyuge que se otorga cuando la separación o el divorcio produce un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, pues también puede variar (artículos 100 y 101 Cc) por alteraciones económicas u otras circunstancias, como contraer matrimonio con otra persona.

Pero determinar que se entiende por “alteración sustancial” es el nudo gordiano en todos los casos que llegan a los tribunales, pues la ley es inconcreta en este punto.

Según ha reiterado la doctrina y jurisprudencia en interpretación de estos preceptos, para poder acceder a la modificación de las medidas establecidas deben concurrir estos requisitos:

• Que se trate de un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

• Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

• Que la alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

• Que el cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La cuantía de la pensión de alimentos es objeto de numerosas peticiones de modificación ante los tribunales, bien para su aumento, bien para su disminución y las circunstancias alegadas, de todas clases.

En esta sentencia, dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca el pasado 3 de junio, se cuestiona la posibilidad de aumentar la pensión alimenticia fijada a favor de la hija menor, cuando se ha producido un traslado forzoso de domicilio.

Traslado forzoso derivado de la situación de acoso escolar de la hija

La madre presentó modificación de medidas interesando el aumento de la pensión de alimentos a favor de la hija común, a la cantidad de 200 euros mensuales, alegando su traslado forzoso de ciudad debido a la situación de acoso de la hija en el colegio, que le venía afectando gravemente. El juzgado desestimó la solicitud, por lo que la madre presentó recurso de apelación.

El Mº Fiscal alegó a favor, pues consideraba que sí existía una variación de circunstancias que aconsejaran la modificación de medidas, porque no había sido provocado unilateralmente por la madre, sino por cuestiones ajenas (el acoso escolar).

No quedó probada la alteración económica que supuso el traslado de ciudad

La Audiencia entiende que, efectivamente, se acreditó la existencia del acoso y del traslado por ese motivo, pero según indica, el problema fundamental no es ese, sino el acreditar que el traslado forzoso supone una alteración de las circunstancias económicas, esto es, si el cambiar el domicilio a madrid supone que los gastos sean mayores y que la capacidad económica de la familia es igual o inferior a la que tenía antes.

Pues bien, según la Sala, esta cuestión fundamental para el éxito de la solicitud de modificación de medidas no quedó probada. Únicamente que la madre pasó de estar en paro a trabajar, es decir, que incluso mejoró sensiblemente su situación económica, aunque al momento de la apelación volvió a estar en situación de desempleo.

También considera relevante el hecho de que la pensión alimenticia fue fijada en convenio regulador de mutuo acuerdo, pactándose entre los cónyuges que la esposa podría trasladar su domicilio fuera de la provincia sin modificar el resto de las cláusulas, incluyendo el régimen de visitas. Por tanto, el mero traslado no supone sin más una alteración sustancial de las circunstancias económicas que justifiquen una modificación, aumentando en el doble la pensión fijada. Por ello, el recurso es desestimado y la negativa del juzgado de instancia se conf

Despido por absentismo: una reasignación de sexo por sí sola no es equiparable a enfermedad grave

No consta que el tratamiento seguido por el trabajador para reasignación de género suponga una incapacitación para la ocupación o actividad habitual por un periodo mínimo continuado de tres meses, ni que el mismo haya supuesto una secuela permanente.

TSJ Canarias, Sala de lo Social, Sentencia 246/2019, 12 Mar. Rec. 838/2018 (LA LEY 107987/2019)

No es equiparable enfermedad grave a un tratamiento para cambio de género, a efecto de un despido objetivo por ausencias al trabajo. El art. 52.d) del ET (LA LEY 16117/2015) excluye del cómputo las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave, y el trabajador pretende asimilar el tratamiento médico al que se somete para reasignación de género, al que corresponde a una enfermedad grave.

El Tribunal descarta esta pretendida asimilación porque no consta que el tratamiento seguido por el trabajador para reasignación de género suponga una incapacitación para la ocupación o actividad habitual por un periodo mínimo continuado de tres meses, ni que el mismo haya supuesto una secuela permanente.

Además, apunta la sentencia que en el proceso no se cuenta con una prueba documental o pericial que justifique que los padecimientos y su tratamiento han supuesto consecuencias más perjudiciales que los que con igual duración son cursados por otros trabajadores, requiriendo hospitalización, o cuidados especiales o intensivos aún en el propio domicilio, o implicando secuelas permanentes derivadas del tratamiento.

Que el tratamiento médico-quirúrgico al que se ha sometido el trabajador, traiga causa de la disforia de género alegada para reasignación de sexo, no excluye por sí solo la necesidad de que sean probadas las circunstancias que justifican la semejanza y la identidad de razón entre la situación sufrida por el trabajador y la que excepciona la norma a efecto de cómputo de ausencias al trabajo. Para poder excluir los periodos de baja médica insiste la sentencia en que hubiera sido necesario acreditar que la situación del trabajador era análoga a la que la norma excluye, esto es, al tratamiento médico por enfermedad grave, y no habiéndolo probado, la decisión extintiva de la empresa por faltas de asistencia al trabajo debe considerarse procedente.

Tal y como se falló en la instancia, no todas las ausencias derivadas de baja médica tuvieron su origen en una enfermedad grave; las dos primeras de un día de duración tenían como diagnóstico “cervicalgia”, la tercera fue cursada por trastorno depresivo y la siguiente por un pólipo uterino, única que estuvo motivada en el proceso de reasignación de género, que además y como se ha dicho, no se puede equiparar a una enfermedad grave.

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No dejan de ser autónomas las mujeres que dejan su actividad brevemente durante el embarazo y los primeros meses tras el parto

Se encuentran en una situación de vulnerabilidad comparable a las trabajadoras por cuenta ajena, pues las limitaciones físicas son iguales.

TJUE, Sala Cuarta, Sentencia 19 Sept. 2019. Asunto C-544/2018 (LA LEY 129710/2019)

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Condena de 10 años de prisión por conducir en dirección contraria y matar a una persona

El acusado actuó con dolo eventual y no por mera imprudencia por la influencia de las bebidas alcohólicas, ya que fue capaz de conducir el vehículo con cierta pericia sin hacer eses o de forma zigzagueante y sin chocar contra las vallas protectoras.

 

Audiencia Provincial Cantabria, Sentencia 245/2019, 26 Jul. Recurso 30/2018 (LA LEY 108897/2019)

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DESPIDO DISCIPLINARIO. Faltas de asistencia. Para despedir a un empleado por sus faltas de asistencia, ha de constar la expresa negativa de la empresa en denegar las vacaciones solicitadas. Y en este caso, los días fueron solicitados por whatsapp al encargado de la tienda, responsable en autorizarlas, y cuando responde por la misma vía y le indica que haga lo que quiera, no puede posteriormente invocar que las faltas son injustificadas. Autorización tácita.

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3ª, Sentencia 622/2019 de 18 Jul. 2019, Rec. 427/2019

Extracto de la sentencia:

de estos hechos probados resulta claro que en ningún momento el encargado le deniega los permisos que le solicita para faltar al trabajo los tres días que se le imputan a la actora como de ausencias injustificadas, sino que, por el contrario, de las conversaciones resulta que se hace cargo del problema por el que la actora va a faltar, y aunque expresamente no le diga que la autoriza, tácitamente lo hace, al darle libertad para faltar, debiendo resaltarse que tenía la actora concedidas las vacaciones a partir del 18 de julio y que lo que le solicitó fue un día con antelación, que le fue concedido y después iniciarlas dos días antes, a lo que en absoluto se opone el encargado, ni la insta a que acuda al trabajo, ni le pide justificación alguna para la ausencia, ni mucho menos la apercibe de que si no va a trabajar podrá ser sancionada por ello.

Así pues de tales circunstancias resulta evidente que la empresa consintió las ausencias que la trabajadora solicitó como días de vacaciones, sin que, si no estaba de acuerdo con ello, se lo hiciera saber así mostrándole su voluntad inequívoca de no conceder tal permiso y requiriéndole de forma clara e inmediata para que no faltara esos días a su trabajo, sino que, por el contrario, de las contestaciones se infiere, que si bien no hay una manifestación expresa de concesión del disfrute de vacaciones, si se consintió el mismo pacíficamente, sorprendiendo a la trabajadora casi dos meses después con el despido, conducta esta de la empleadora absolutamente contraria a la buena fe contractual, no pudiendo después de conocer que la trabajadora tenía un problema de familiar y se ausentaba dando por hecho que se le concedían los días como de vacaciones, sin que se le manifestara oposición ni requerimiento alguno, alegar después que hay unas ausencias injustificadas al trabajo, porque se han consentido por la persona que tenía las facultades para ello, de manera que no ha incurrido la actora en conducta alguna sancionable, siendo su despido improcedente a la luz de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los trabajadores , lo que lleva a la desestimación del recurso, confirmándose la resolución impugnada aunque lo sea por distintos fundamentos, acordes a los esgrimidos por la demandante.

¿ qué juzgado es competente para la demanda de modificación de medidas?

El Juzgado competente para la modificación de medidas definitivas en todos los procesos matrimoniales o en aquellos que versen sobre régimen de visitas, guarda, custodia o alimentos de los hijos será aquel que conoció del procedimiento que previamente estableció dichas medidas que ahora se pretenden modificar.

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Los tratamientos de reproducción asistida en parejas del mismo sexo no están cubiertos por la Administración

El TSJ Madrid confirma que no corresponde a la entidad aseguradora asumir la cobertura del tratamiento de reproducción asistida por inseminación artificial al no existir diagnóstico médico de esterilidad, lo que impide reconocer el derecho a la prestación solicitada, pues la Administración no está obligada a cubrir los gastos derivados de los tratamientos de reproducción asistida en el ámbito de las prestaciones de asistencia sanitaria para facilitar la reproducción de parejas del mismo sexo.

TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 25/2019, 31 Ene. Recurso 225/2017 (LA LEY 85085/2019)

El TSJ Madrid confirma la denegación a una mujer homosexual, perteneciente a las Fuerzas Armadas, de la cobertura del tratamiento de reproducción asistida, al no considerar que su imposibilidad para ser madre sea como consecuencia de las “situaciones especiales” contempladas para que la asistencia quede incluida en la cartera básica de servicios del Sistema Nacional de Salud y, por derivación, en la cartera de servicios concertada con Adeslas, y que fue correctamente denegada por el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS).

La solicitante de la cobertura no está aquejada de ninguna “patología orgánica” que impida naturalmente su maternidad.

Pese a reconocerse que el matrimonio entre personas del mismo sexo y el contraído entre personas heterosexuales ha de someterse a los mismos requisitos y tener los mismos efectos, la equiparación, hoy en día, no es absoluta, y en el ámbito de las prestaciones de asistencia sanitaria para facilitar la reproducción de parejas del mismo sexo, la Administración no está obligada a cubrir los gastos derivados de los tratamientos de reproducción asistida.

La vinculación al principio de legalidad impone la desestimación de la reclamación.

El recurso no se adentra en una posible infracción de derechos fundamentales, porque la actora eligió el cauce procedimental ordinario y no el especial. Así, gira sobre una cuestión de mera legalidad ordinaria: el alcance de la cobertura del Concierto entre el ISFAS y las entidades de seguro y, más concretamente, sobre el alcance del término “esterilidad”.

La orientación sexual ni es, ni puede considerarse, un trastorno. Ello implicaría considerar la homosexualidad como una enfermedad cuando no lo es. Las condiciones especiales contempladas en el Concierto no lo son con el carácter de numerus apertus, por lo que, si no existe diagnosticada una esterilidad médica establecida, no es posible reconocer el derecho a la prestación.

Para el Tribunal, aunque la situación matrimonial de la actora sea digna del más absoluto respeto conforme a los principios constitucionales y normas legales que lo amparan, ninguna influencia puede tener, porque el deseo de ser madre no basta para obligar al ISFAS y ADESLAS a sufragar los gastos necesarios a tal fin.

Se confirma así la resolución del ISFAS, que determinó que no correspondía a la entidad aseguradora Adeslas asumir la cobertura del tratamiento de reproducción humana asistida (por inseminación artificial).

Sin embargo, la Magistrada Dña. Amparo Guilló Sánchez Galiano formula Voto Particular en el que entiende que la situación que se da en un matrimonio entre mujeres sí tiene encaje dentro de las situaciones especiales, porque es precisamente la condición sexual de la pareja lo que impide la procreación de forma natural.

Argumenta que el respeto al derecho que consagra el art. 14 CE , como también al mismo derecho reconocido en el art. 14 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos , obliga a interpretar las normas aplicables de forma que comprendan también dentro de su ámbito el supuesto en que la condición homosexual de los componentes de la pareja determina la esterilidad e impide la procreación natural de la pareja.