Etiqueta: abogado enrique alcoba vizcaino

Un juez anula las medidas de la Comunidad de Madrid contra el tabaco y regula el horario de los bares

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Madrid ha anulado la orden del Gobierno regional por la que se prohibía fumar en espacios públicos sin la distancia de seguridad, el comer en los transportes públicos o el regular el horario de los bares, entre otras muchas medidas contra el coronavirus. El juez entiende que ante la falta de una publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE), la Comunidad de Madrid no tiene “plena facultad” para tomar estas iniciativas que deberían ser refrendadas por un estado de alarma puesto que “limitan los derechos fundamentales”.

Poco han durado las nuevas medidas tomadas por el Gobierno que lidera Isabel Díaz Ayuso contra el coronavirus y los nuevos rebrotes surgidos en la Comunidad de Madrid. Tras seguir las recomendaciones del Ministerio de Sanidad, como el resto de autonomías, las instituciones tomaron la decisión de prohibir fumar en espacios al aire libre, siempre que no se cumpliera con las debidas distancias de seguridad, así como cerrar el ocio nocturno y regular el horario de los bares hasta máximo la 1:00 de la mañana.

Madrid también prohíbe las mascarillas FFP2 y FFP3 con válvula

Pues bien, tras reclamar Madrid instrumentos jurídicos para la puesta en marcha de estas medidas el juez ha estimado que “estos ya existen y solo hay que ponerlos en marcha”. Se refiere el magistrado al estado de alarma, que vendría a dar total capacidad a las autonomías para la toma de estas decisiones como ya hiciese en marzo tras la declaración de la pandemia.

“Los derechos fundamentales no son ilimitados, pueden modularse cumpliendo los requisitos legales para ello”

“Los derechos fundamentales no son ilimitados, pueden modularse cumpliendo los requisitos legales para ello y, aunque puedan justificarse determinadas decisiones desde el prisma de criterios no jurídicos, supuestos como el que se somete a nuestra consideración en el análisis de la orden, no adquieren la categoría de limitación y afectación de los derechos fundamentales, y, en el caso hipotético de que lo fueran, no podrían ser limitados por medio de una disposición administrativa como es la de la Consejería de Sanidad”, apunta la resolución.

Además, ha detallado que la instrucción del Ministerio de Sanidad que recoge ese marco común para que las comunidades limiten aspectos como el consumo de tabaco o la actividad de ocio nocturno, y a la que se refiere la orden regional, no aparece como referencia en el BOE.

Sí se podrían tomar otras medidas como la limitación a la circulación en el territorio

De esta manera, el juez entiende que se podría limitar en el territorio “la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. Así mismo, el Gobierno puede delegar en la autoridad de la presidenta de la Comunidad de Madrid la ejecución de las medidas restrictivas de derechos o esta solicitar el Ejecutivo la declaración del estado de alarma.

Así pues, esta orden dictada por el magistrado, podría sentar precedente en el resto del país y revoca todas las medidas que se habían tomado en los últimos días en la capital contra el avance de la covid-19.

El consejero de Sanidad reprocha “incongruencia”

El consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, Enrique Ruiz Escudero, ha manifestado posteriormente que ve “cierta incongruencia” en la no ratificación por parte del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid de las nuevas medidas de prevención contra el covid-19, y ha anunciado que ha pedido una “aclaración” sobre el alcance de la decisión.

Tal y como ha indicado en una entrevista en Telemadrid,  la Comunidad de Madrid ha pedido una aclaración sobre si quedan sin efecto todas las medidas que estaban en la nueva orden, como la prohibición de fumar en las terrazas si no se puede mantener la distancia de seguridad y el cierre del ocio nocturno.

El juez desestima aclaraciones

El magistrado Alfonso Villagómez Cebrián ha declinado ahondar más en los efectos de la anulación de dicha orden al especificar que no le corresponde “cogobernar” el Consejo de Gobierno y que es la administración regional la que debe adoptar las decisiones pertinentes respecto a la falta de ratificación de sus nuevas instrucciones para la nueva normalidad.

En una resolución fechada este mismo viernes, a la que ha tenido acceso Europa Press, el juez ha reiterado que la respuesta judicial ha sido rechazar la ratificación de dicha disposición sobre medidas adicionales ante el coronavirus “mediante una valoración jurídica del marco legal de la protección de la salud publica y el interés individual” –que colectiviza la Orden– conectado “con la privación o limitación de libertades y derechos”.

También ha agregado que tampoco le concierne, “desde este exclusivo papel jurisdiccional, determinar las consecuencias jurídicas que pueden derivarse de la falta de ratificación de la Orden 1008/2020 por medio de una resolución de una claridad expositiva y resolutoria fuera de toda duda”.

Ante esta contestación, la Comunidad de Madrid trabaja para interponer en breve un auto de apelación a la decisión del juez, han informado a Europa Press fuentes del Ejecutivo regional.

Reanudación de los procedimientos de adquisición de la nacionalidad española suspendidos por el estado de alarma

La Resolución de 27 de marzo de 2020 acuerda la reanudación de los procedimientos de adquisición de la nacionalidad española por residencia y de los de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España, que se habían visto afectados por la suspensión general de plazos acordada durante la vigencia del estado de alarma.

 

LEER MÁS “Reanudación de los procedimientos de adquisición de la nacionalidad española suspendidos por el estado de alarma”

Si la esposa, usuaria de la vivienda propiedad del marido, paga los gastos de comunidad durante un largo periodo de tiempo queda vinculada por tal acto

La esposa asumió el pago de las cuotas comunitarias desde la sentencia de divorcio en el año 1997 hasta el año 2015, consciente de que con ello liberaba de su pago al marido y generando en él la confianza de que lo seguiría haciendo.

 

LEER MÁS “Si la esposa, usuaria de la vivienda propiedad del marido, paga los gastos de comunidad durante un largo periodo de tiempo queda vinculada por tal acto”

¿ Acabas de sufrir un despido verbal? ¿ qué hacer ante un despido verbal?

El despido es un acto formal y recepticio, lo que quiere decir, que se debe de realizar por escrito, pero puede ocurrir que el empresario despida al trabajador de manera verbal en el puesto de trabajo, o que ni siquiera sea de manera presencial, dándose en algunas ocasiones un despido a través de una conversación telefónica.

En primer lugar hay que tener claro que ante una manifestación verbal inequívoca del empresario, estaríamos ante una decisión expresa, y por ende nos encontraríamos ante un despido. 

Esto quiere decir que aunque no se cumplan las formalidades exigidas en la ley para que el despido sea declarado procedente, sí se trata de un despido.

Ahora bien, la carga de probar el despido verbal le corresponde al trabajador, por lo que se debe de actuar de una manera inmediata y clara, ya que el plazo de caducidad de veinte días es de aplicación aunque estemos ante un despido verbal. 

Por ello lo importante es recabar a través de cualquier medio de prueba admitido en derecho, la manera de poder acreditar la existencia del despido.

Por ello te aconsejamos que solicites asesoramiento lo antes posible.

¿ A quién le corresponde probar que ha sido notificado el despido?

El despido es un acto formal y recepticio, lo que quiere decir que necesariamente ha de ser conocido por el trabajador la decisión empresarial de proceder a su despido.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( 19-11-14) le corresponde al empresario la carga de probar que ha notificado por escrito al trabajador el despido conllevando este incumplimiento la improcedencia del despido.

 

¿QUÉ DIFERENCIA EXISTE ENTRE SEPARACION Y DIVORCIO?

La separación deja la puerta abierta a una posible reconciliación mientras que el divorcio supone una ruptura definitiva. Te explicamos cómo.

La separación no pone fin al matrimonio, y ambos cónyuges seguirán siendo considerados marido y mujer.

Separados, pero con ese vínculo activo, lo que implica que ninguno de ellos podrá volver a casarse, ni entre ellos ni con terceras personas. Una separación hace más fáciles los trámites, desde todos los puntos de vista (también el económico, ya que se volverá a crear la sociedad, aunque en régimen de separación de bienes salvo que se establezca lo contrario), para volver a estar juntos.

Eso no sucede con el divorcio. Aquí la disolución del matrimonio es total y ambas partes quedan libres para rehacer su vida con quien deseen. Incluso existe la posibilidad que esas dos personas decidan de nuevo volver a estar juntas, pero para formalizarlo tendrán que celebrar de nuevo matrimonio.

Expedientes de regulación de empleo ERTE por causas de fuerza mayor ( suspensión y reducción de jornada)

1. Medidas excepcionales en los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) por causas de fuerza mayor (suspensión y reducción de jornada)

a. El RDL contempla que las medias adoptadas por las administraciones por motivo de salud pública, como cierre de centros, cancelación de actividades, restricciones a la movilidad de personas o mercancías o aislamientos para evitar contagios, básicamente todas aquellas contenidas en el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el cual se decretó el estado de alarma en nuestro país, podrán justificar ERTE “por fuerza mayor”.

b. En estos casos, en los que no hace falta negociación de tipo alguno con la representación legal de los trabajadores, las empresas tendrán que remitir a la autoridad laboral competente un informe/memoria que explique las circunstancias que le han llevado a presentar el ERTE, debiendo comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior, en caso de existir, a los representantes legales de estas.

c. Finalmente se mantiene el plazo que tiene la administración para resolver estas solicitudes mediante resolución expresa. Concretamente 5 días. En los iniciales borradores este plazo se había ampliado a 7 días. Será potestativa la solicitud de informe a la inspección de trabajo por parte de la autoridad laboral que se evacuará, en su caso, en el improrrogable plazo de 5 días.

Art. 22 RDL 8/2020.

2. Medidas excepcionales en los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) por causas organizativas, productivas y técnicas (suspensión y reducción de jornada)

a. En el supuesto de que la empresa decida tramitar un ERTE por estos motivos relacionados con el COVID-19 (no obligación de cese de actividades pero afectación relevante en la producción por motivos vinculados a la pandemia y sus incidencias) se reducen y acortan los plazos para negociar dicha medida de los actuales 15 a exclusivamente 7 días.

Art. 23 RDL 8/2020.

3. Exoneración cuotas empresariales a la SS para empresas que insten ERTE de suspensión o reducción de jornada por fuerza mayor relacionada con el COVID-19.

a. ERTE autorizados por fuerza mayor, cuando la empresa tenga menos de 50 trabajadores en situación de alta en SS a fecha 29.02.2020, exoneración del 100% en la aportación empresarial y en las cuotas de recaudación conjunta mientras dure la suspensión o reducción autorizada.

b. En caso de que la empresa tuviera 50 o más trabajadores a la fecha indicada, la exoneración es del 75% en los mismos términos anteriores.

c. La exoneración de cuotas se aplicará por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia del empresario, previa comunicación de la identificación de los trabajadores y período de la suspensión o reducción de jornada. A efectos del control de la exoneración de cuotas será suficiente la verificación de que el Servicio Público de Empleo Estatal proceda al reconocimiento de la correspondiente prestación por desempleo por el período de que se trate.

d. Importante: estas exoneraciones, así como el resto de las medidas excepcionales del RDL que venimos comentando, están supeditadas al mantenimiento del empleo en la empresa durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad. Por lo tanto, si se reduce la plantilla durante ese período tales exoneraciones deberán retornarse y, además, con los recargos correspondientes.

Art. 24 RDL 8/2020.

4. Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo para trabajadores afectados por ERTE indicados en los apartados anteriores.

a. Los trabajadores afectados tendrán acceso a la protección por desempleo aunque carezcan del periodo mínimo de carencia exigido en la normativa.

b. Su duración se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción de la jornada.

c. La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias que han originado directamente la suspensión del contrato o la reducción de la jornada de trabajo.

d. Los periodos de la prestación consumidos durante esa suspensión no contarán como gastados. Es decir, frente a hipotéticas futuras prestaciones “el contador se pondrá a cero” y se repondrán las prestaciones.

e. Las prestaciones por desempleo percibidas por los trabajadores fijos discontinuos que hayan visto suspendidos sus contratos como consecuencia del COVID-19 durante períodos que hubiesen sido de actividad, podrán volver a percibirse con un límite máximo de 90 días cuando vuelvan a encontrarse en situación de desempleo.

f. Mientras dura la actual situación que entraña, entre otras afectaciones, limitación de movimientos, las solicitudes de alta inicial o reanudación de la prestación y el subsidio por desempleo realizada fuera de plazo no implicará que se reduzca la duración del derecho a dicha prestación.

Art. 25 RDL 8/2020.

5. Medidas excepcionales para facilitar el teletrabajo.

a. Se potencia la modalidad del teletrabajo a los efectos de mantener la actividad por mecanismos alternativos, donde sea posible.

b. Las empresas deberán adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible.

c. Se establece la prioridad de estas medidas frente a la cesación temporal o reducción de la actividad.

d. A tal efecto se entenderá cumplida la obligación de efectuar la correspondiente evaluación de riesgos, con carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona.

Art. 5 RDL 8/2020.

6. Derecho a la adaptación de las condiciones de trabajo y reducción de jornada por circunstancias excepcionales de cuidado vinculadas al COVID-19.

a. Se permitirá a las personas trabajadoras la adaptación y/o reducción de su jornada laboral, que podrá incluso alcanzar el 100%, por lo tanto no se establecen límites ni mínimo ni máximo en este último caso, cuando concurran situaciones excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19 y su presencia sea necesaria para atender a otra persona que, por razones de edad, enfermedad o discapacidad, requiera de un cuidado personal y directo.

b. Asimismo, la persona trabajadora se podrá acoger a este derecho dante la ausencia del cuidador habitual de la persona a su cargo por causas relacionadas con el coronavirus, con su prevención o con evitar el contagio.

c. También podrán hacerlo si se han visto afectados por el cierre de centros educativos o de otros que dispensaran cuidados a la persona necesitada de los mismos (centros de día, por ejemplo).

d. Este derecho será individual de cada uno de los progenitores.

e. En el caso concreto del derecho a adaptación de jornada, se determina que la petición del trabajador deberá estar justificada y ser razonable y proporcionada teniendo en cuenta las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar, “debidamente acreditadas”, y las necesidades de organización de la empresa.

f. Este derecho, apunta el texto, en cuanto a la adaptación de la jornada por los motivos indicados, podrá referirse a la distribución del tiempo de trabajo o a otras condiciones de trabajo, pudiendo consistir en un cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo o de funciones, cambio en la prestación del trabajo (incluyendo el teletrabajo) o cualquier otro cambio en las condiciones que estuviera disponible en el empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado.

Art. 6 RDL 8/2020.

7. Prestación extraordinaria por cese de actividad para los trabajadores autónomos afectados por declaración de estado de alarma vinculada al COVID-19.

a. Con carácter excepcional y vigencia limitada a un mes desde la fecha en que entró en vigor el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se decretó el estado de alarma, o hasta el último día que dure el mismo, los autónomos cuyas actividades queden suspendidas o cuando su facturación en el mes anterior al que se solicita la prestación se vea reducida, al menos, en un 75% en relación con el promedio de facturación del semestre anterior, tendrán derecho a una prestación extraordinaria por cese de actividad.

b. Dicha prestación, que se abonará de cumplirse los requisitos previstos en esta norma – estar afiliados y en alta a la fecha de declaración del estado de alarma; acreditar la indicada reducción en la facturación y hallarse al corriente en el pago de cuotas a la SS con posibilidad de regularizar algún impago en un período de 30 días – se determinará aplicando el 70 por ciento a la base reguladora calculada de acuerdo con las previsiones del art. 399 de la LGSS.

c. Durante el período en que el autónomo perciba esta prestación quedará exonerado de ingresar sus correspondientes cotizaciones sociales si bien el período se considerará como efectivamente cotizado a todos los efectos.

Art. 17 RDL 8/2020.

Las visitas del padre al bar acompañado de su hijo no son causa de privación de la custodia

Se desestima la solicitud de la madre de que le sea retirada al padre la custodia sobre el hijo menor alegando que lo lleva con él al bar.

El padre reconoce que el hijo, próximo a cumplir 13 años de edad, le acompaña los fines de semana a un concreto bar de la localidad donde se junta con otros padres que tienen hijos de edad similar, manifestando que los niños están jugando juntos mientras los padres hacen tertulia y consumen cerveza.

No consta que dicho progenitor sea una persona con adicción a bebidas alcohólicas, ni que reunirse con amigos y consumir cerveza algún día durante los fines de semana le produzca consecuencias tan negativas que le priven de capacidad para atender a su hijo.

La Audiencia Provincial de Madrid considera que reunirse en un bar para juntarse con amigos es una forma de relación personal arraigada en la idiosincrasia del país que por sí misma no es negativa.

Lo negativo no es el consumo circunstancial de cervezas en una reunión de amigos, que no es negado, sino las consecuencias negativas que ello pudiera producir en el padre, de lo que no hay prueba.

Además el hijo, al ser oído por el Juez de Instancia, no relata ningún suceso del que pudiera derivarse un riesgo para su persona, manifestando su voluntad de continuar con el sistema de guarda inicialmente pautado.

Absolución de una jugadora de lotería que no compartió el premio

APROPIACIÓN INDEBIDA. Absolución de la acusada que se quedó con el premio de la lotería nacional. A pesar de que las partes jugaban todas las semanas dos números de la lotería nacional, no existía un pacto que determinara una asignación de cuotas sobre las que cada uno de los jugadores pudiera tener una expectativa de cobro. No hubo apropiación porque no había asignación de cuotas, ni siquiera ideal, sobre importe del premio. Si no había cuota de pertenencia o de expectativa de cobro, ni una especial asignación respecto de ese premio, no hay título en virtud del cual se genera la obligación de entregar el importe. Las expectativas defraudadas pueden tener encaje en una reclamación ante la jurisdicción civil pero no en el delito de apropiación indebida.

La sentencia tiene un voto particular.

LEER MÁS “Absolución de una jugadora de lotería que no compartió el premio”

No puede apreciarse el tipo agravado de acoso si el corto noviazgo sin convivencia de la pareja no se considera “relación análoga a la conyugal”

La relación de noviazgo tuvo una duración de seis meses, no muy dilatada en el tiempo y sin convivencia. La sentencia ha excluido que esa relación fuera “análoga a la conyugal” sin matizar si tal afirmación se hacía a los solos efectos de no aplicar la agravante de parentesco solicitada por las acusaciones. Ante estas circunstancias la aplicación del tipo agravado resulta improcedente.

Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 117/2019, 6 Mar. Recurso 10527/2018 

El Supremo estima parcialmente el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (LA LEY 35705/2018) y dicta segunda sentencia en la que modifica la calificación de asesinato por homicidio intentado con agravante de discriminación de género y el tipo concreto del delito de acoso ilegítimo aplicable.

El Tribunal discrepa, en cuanto al delito de acoso ilegítimo por el que el acusado también ha sido condenado, de la aplicación de la agravante genérica de parentesco al noviazgo. El acusado perseguía y vigilaba a su exnovia, pues no acababa de aceptar la ruptura de la relación.

La cuestión no está exenta de polémica. El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesaron que en los dos delitos se aplicara la agravante de parentesco lo que el tribunal de instancia deniega al considerar que víctima y ofensor no tenían una situación análoga a la conyugal porque no habían vivido juntos, pero en aparente contradicción sí sanciona el acoso conforme al artículo 172 ter.2 CP (LA LEY 3996/1995), que sólo tendría cabida caso de considerar que la relación existente entre las dos personas fuera análoga a la matrimonial.

En el caso, el noviazgo tuvo una duración de seis meses, no muy dilatada en el tiempo y sin convivencia, y la sentencia no ha hecho esfuerzo alguno en describir qué tipo de relación existía entre víctima y agresor, al margen de su genérica calificación de noviazgo; la sentencia se limita a excluir que la relación fuera “análoga a la conyugal” sin matizar si tal afirmación se hacía a los solos efectos de no aplicar la agravante de parentesco solicitada por las acusaciones, y pata el Supremo, siendo este el escenario, la aplicación del tipo agravado resulta improcedente.

Matiza el Supremo que el no ser procedente la agravante, no tiene incidencia alguna en la determinación de la pena impuesta por el delito de acoso.

Por otra parte, revoca la condena por asesinato ante la ausencia de alevosía. No consta un cambio cualitativo de circunstancias entre el inicio y el final del ataque, y condena a la pena de 9 años y 6 meses de prisión por delito de homicidio en grado de tentativa. Las lesiones causadas no fueron producto de un golpe fortuito por una caída, sino que se causaron porque el acusado golpeó de forma brutal a la víctima contra el travesaño de una silla.

Se valora la gravedad de agresión, brutal e intensa, y el resultado lesivo, especialmente intenso e incapacitante. Padece la víctima un grave deterioro de sus funciones cerebrales, tetraparesia leve y un perjuicio estético importante por las cicatrices de la traqueotomía. Las secuelas le provocan una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo y dependencia de una tercera persona para supervisar las actividades esenciales de su vida diaria. De no haber recibido asistencia médica inmediata, las lesiones hubieran podido ocasionar la muerte.

Tampoco estima la Sala la situación de trastorno mental del acusado como eximente incompleta. Aunque estaba diagnosticado de “trastorno mixto de personalidad-límite-impulsivo-paranoide”, es contradictoria la pericial practicada. El psiquiatra que trataba al acusado manifestó que pese a su trastorno era perfecto conocedor de lo que se puede y no se puede hacer, y los médicos forenses manifestaron que no presentaba alteraciones mentales en su esfera intelectiva y volitiva, que su sentido de la realidad estaba conservado, de lo que se concluye que la mera existencia de un trastorno de personalidad no es por sí solo suficiente en este caso para el reconocimiento de la eximente pretendida por la defensa.