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Jubilación del empresario y sucesión de empresas

 

La cuestión de si se produce una sucesión de empresas tras la jubilación del empresario tiene gran trascendencia en la práctica, ya que en el caso de que se considere de que existe una sucesión de empresas se establecen una serie de consecuencias de carácter imperativo (obligatorias) y que básicamente se corresponde con  la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales y de la Seguridad Social.

La jubilación por parte del empresario es una de las causas de extinción del contrato de trabajo establecida en el Estatuto de los Trabajadores.

Concretamente el artículo 49 en el apartado g del Estatuto de los Trabajadores,  la enumera como una de las causas e inmediatamente establece que el trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a un mes de salario.

Es por ello, por lo que es importante determinar en la práctica si estamos ante una jubilación o no, ya que de ello dependerán las consecuencias que se van a derivar.

En cualquier caso si el trabajador considera que se ha extinguido el contrato por parte del empresario amparándose en la jubilación y no se corresponde con la realidad, debe de interponer una demanda judicial para que resuelva el juzgado competente, lo que se trata de una cuestión de hecho que debe de ser valorada por el Juzgador en atención a los diferentes medios de prueba.

En la casuística judicial se han dado situaciones como las siguientes:

En las siguientes circunstancias se ha venido entendiendo que sí se ha producido una sucesión de empresas, ponemos a título de ejemplo los siguientes:

Así los Tribunales vienen considerando que el hecho de que se le haya otorgado al empresario la pensión de jubilación no acredita el cese de la actividad si se dan circunstancias que puedan acreditar que sigue al frente del negocio.

Así por ejemplo la STS 25-4-00 entiende que existe una sucesión de empresa cuando el empresario tiene también el carácter de propietario del negocio, no perdiendo tal condición si la explotación continúa una vez jubilado, sin que nadie le sustituya en la dirección del mismo.

O la STS 16-1-1990 que entiende que existe una sucesión de empresas cuando se mantiene el negocio a través de una unidad patrimonial familiar que viene a sustituir al anterior empleador.

La STSJ Extremadura ( 28-11-02) que entiende que hay una sucesión de empresas cuando unos familiares asumen la titularidad del negocio, en cuyo caso no puede invocarse como causa extintiva la posterior muerte del empresario jubilado.

O la TSJ Galicia (  7-4-2017) que entiende que también existe sucesión de empresas cuando la hija del jubilado constituye una empresa que, aún con una actividad más amplia, ha asumido en lo sustancial la actividad desarrollada hasta el momento.

En sentido contrario se ha entendido que no hay sucesión de empresas en los siguientes casos:

  • El supuesto que analiza el TSJ de la Comunidad Valenciana 11-1-06 que entiende que no hay sucesión de empresas cuando coexiste el negocio durante un año con otra empresa propiedad del hijo del jubilado, no existiendo transmisión de ningún elemento patrimonial.
  • En el supuesto de que la empresa continúe bien por haber sido transmitida a otra persona o entidad, bien por seguir llevando la dirección de la misma.
  • En el supuesto de que se proceda a un arrendamiento del local de negocio a un descendiente para ejercer distinta actividad como recoge la STST Castilla-la Mancha 25-9-02.
  • Así la STSJ Burgos 28-09-05 en el aquellos casos en los que no se ha acreditado la cotitularidad del negocio entre el empresario jubilado y el cónyuge,

En cualquier caso se trata de una cuestión compleja en la que hay que analizar diferentes elementos y en atención a las circunstancias concurrentes de cada caso, por ello es recomendable ponerse en contacto con un abogado laboralista.

 

¿ Qué es un accidente de trabajo? ¿ Que es un accidente in itinere?

¿ Cuál es el concepto de accidente de trabajo?

El accidente de trabajo se define como » toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena» ( artículo 156.1 LGSS).

El nexo esencial entre el trabajo y lesión pone de relieve que el fundamento de la protección de los accidentes de trabajo y su carácter privilegiado respecto a la protección ordinaria se vinculan a la existencia de un riesgo específico que se imputa con criterios objetivos a la esfera de responsabilidad del empresario en la medida en que es este, a través de su la actividad, quien genere ese riesgo y puede ejercer determinado control sobre el mismo y sus manifestaciones.

Es importante que contactes con un abogado especialista en accidentes de trabajo ya que es aconsejable que tengas un buen asesoramiento desde el principio.

¿ Cuál es el concepto de accidente de trabajo en misión?

El accidente en misión es una figura de creación jurisprudencial como una modalidad específica de accidente de trabajo, en la que, partiéndose de que se producía un desplazamiento del trabajador para realizar una actividad encomendada por la empresa, a través de dicha figura, se ampliaba la presunción de laborabilidad a todo el tiempo en que el trabajador desplazado, en consideración a la prestación de sus servicios, aparecía sometido a las decisiones de la empresa ( incluso sobre el alojamiento, medios de transporte..etc), de tal modo que el deber de seguridad que es una de las causas de la responsabilidad empresarial, abarcaba todo el desarrollo del desplazamiento y de la concreta prestación de los servicios, destacándose que » el lugar de trabajo» a estos efectos es todo » lugar en que se está por razón de la actividad encomendada, aunque no sea el lugar de trabajo habitual»

¿ Cuál es el concepto de imprudencia temeraria del trabajador en la causación del accidente ?

La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2008 establece » imprudencia temeraria, en su significado jurídico-doctrinal es la falta de la más elemental cautela o prudencia que debe exigirse en los actos humanos susceptibles de causar daño»

La sentencia de 16 de junio de 1986 la calificó como aquella en que » el trabajador consciente y voluntariamente contraria a las órdenes recibidas del patrono, o las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigible a toda persona normal.»

¿ Cuál es el concepto de accidente de trabajo » In itinere»?

El artículo 156.2 a) TRLGSS refleja que tendrán la consideración de accidente de trabajo los que sufra el trabajador, al ir o volver del lugar de trabajo, donde tal noción, no desarrollada legalemente, ha sido objeto de una amplia jurisprudencia, en no pocas ocasiones de manera contradictoria.

Los elementos que deben de concurrir son:

a) Que ocurra en el camino de ida y vuelta

b) No se produzca interrupciones entre el trabajo y el accidente.

c) Se emplee el itinerario habitual, mediante la utilización de medios y recorridos usuales.

La idea básica que subyace en la construcción jurisprudencial es que solo puede calificarse como tal aquel que se produce porque el desplazamiento viene impuesto por la obligación de acudir al trabajo.

Así pues, lo esencial no es salir del domicilio volver al domicilio, aunque esto sea lo más corriente, sino que lo esencial es ir al lugar de trabajo o volver al lugar de trabajo, por lo que el punto de llegada o vuelta puede ser o no ser el domicilio del trabajador en tanto no se rompa el nexo necesario con el trabajo.

La noción de accidente in itinere se construye a partir de dos términos ( el lugar de trabajo y el domicilio del trabajador)  y de la conexión entre ellos a través del trayecto.

¿ El extranjero que trabaja en situación irregular en España por carecer de permiso de trabajo tiene derecho a las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo? 

Sí, así lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 11 de octubre de 2006 y de 29 de septiembre de 2003, al afirmar que el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es en la actual legislación, un contrato nulo. Y siendo así, no puede verse privado el trabajador de una protección que en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo.

Si tienes cualquier duda acerca de una cuestión referente a un accidente de trabajo o necesitas un abogado laboralista no dudes en ponerte en contacto con nosotros.

 

¿ Puede el padre disfrutar la lactancia cuando la madre no realiza actividad laboral? ¿ Cuando comienzan a contar los días de permiso?

¿Tiene derecho el padre al disfrute del permiso de lactancia cuando la madre no realiza actividad laboral?  

Sí, y así lo recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 12-07-2022, cuyo contenido pasamos a reproducir:    

Primero.- Titularidad individual y paritaria del derecho.    

Hasta por tres veces el precepto recalca que estamos ante un derecho que pertenece, de forma originaria, a la persona que trabaja: 1) El permiso se configura como «un derecho individual». 2) Las decisiones acerca de la modalidad de disfrute corresponden a «quien ejerza este derecho». 3) En caso de que ambos trabajen el ejercicio solo puede llevarlo a cabo «uno de los progenitores».  

No hay, por el contrario, atisbo alguno de que deba condicionarse la titularidad del derecho en cuestión a las circunstancias del otro progenitor. 

La regla limitativa según la cual este permiso «sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen» dista de contener la restricción que le atribuye la sentencia referencial y postula el recurso. 

En ella se omite por completo la consideración de qué sucede cuando uno de los progenitores no trabaja. Si el legislador quisiera eliminar el permiso en tales casos debiera haberlo explicitado. La restricción acogida por la sentencia referencial no existe en la norma.  

Tercero.- Interpretación sistemática.  

Carecería de sentido que la regla en estudio quisiera privar a quien trabaja de la posibilidad de activar su permiso por el hecho de que el otro progenitor no pudiera hacerlo y, al tiempo, se configurase el permiso como un derecho individual de los trabajadores, que no del menor.

Las repetidas alusiones a «los trabajadores» (párrafos I y III del art.37.4 ET (EDL 2015/182832)), así como la explicitación de que está refiriéndose a «hombres o mujeres» concuerdan con la idea de que el permiso surge si el progenitor presta actividad laboral y ha existido nacimiento de hijo, adopción o acogimiento.  

Una vez que el derecho se ha desvinculado de la condición biológica de la mujer, carece de sentido atender a la situación en que se encuentre el progenitor que no activa el disfrute del permiso.  

Los requisitos para el disfrute del permiso por lactancia están legalmente tasados (edad del menor, vínculo con el mismo), sin que proceda su interpretación expansiva. Debe considerarse contraria a Derecho la exigencia de cualquier requisito adicional a los previstos en la Ley.  

Cuarto.- Interpretación teleológica.

En la configuración que la L 3/2012 (EDL 2012/130651) dio al permiso, el mismo aparece desconectado de la coetánea suspensión por maternidad. Por tanto, cuando lo disfruta el otro progenitor, no puede verse afectado por la situación de la madre.  

La finalidad del permiso por lactancia conduce a la irrelevancia jurídica de cuál sea el sexo de quien lo disfruta. El objetivo general de corresponsabilidad en las tareas familiares aconseja una interpretación favorable al ejercicio indistinto del derecho. Choca con esta idea la argumentación acogida en la sentencia referencial, conforme a la cual la madre (al estar en desempleo) puede encargarse del cuidado del menor y no tiene sentido que el padre active su permiso.

Quinto.- Interpretación histórica.

La expuesta evolución del precepto (Fundamento Primero) indica que tanto antes de la L 3/2012 (EDL 2012/130651) cuanto con posterioridad lo que ha existido es una ampliación de los supuestos y beneficiarios de este permiso. La fase representada por la L 3/2012 se sitúa a caballo entre la inicial que lo atribuía solo a la trabajadora (sin perjuicio de que lo pudiera ceder) y la que permite que se disfrute de modo simultáneo por ambos progenitores.  

Tampoco es casual que la redacción de 2012 surja tras haberse dictado la STJUE en el caso Roca Álvarez, siendo razonable pensar que la norma quiso acoger lo sustancial de su doctrina.  

Sexta.- Interpretación conforme con el Derecho de la UE, con la CE y con nuestra doctrina 

La conclusión a que accedemos es la que resulta más acorde con la doctrina del TJUE (Roca Álvarez, Maïstrellis), así como lo que previamente hemos sostenido (STS 224/2020). 

Además, se trata de proteger el derecho del trabajador (que es padre del menor) a no ser discriminado «por razón de sus circunstancias personales o familiares» (art.14 CE) en relación con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (art.39.3 CE).  

Séptima.- Transversalidad por razón de sexo. 

Bajo la rúbrica «Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas» el art.4º LOI alberga el que suele identificarse como principio o canon hermenéutico de perspectiva de género («La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas»). Asimismo, el art.15 LOI bajo el epígrafe «Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres», incardinado en el Título II «Políticas públicas para la igualdad» dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos.  

Esta pauta interpretativa viene a reforzar la decisión que adoptamos. Restringir el permiso por lactancia al varón, so pretexto de que su esposa y madre del menor no desarrolla actividad productiva y puede encargarse de cuidarlo comporta los peligros de perpetuación de roles tradicionales, sexistas, y opuestos a los objetivos equiparadores de la LO  

¿Cuándo se empieza a computar el día inicial del disfrute del permiso? ¿El primer día natural o el primer día laboral?  

En algunas resoluciones del TS se entiende que debe de ser el primer día laborable.  

TS (Social), sec. 1ª, 24-2-22, núm 189/2022, rec 176/21. Pte.: Segoviano Astaburuaga, Mª Luisa  

La sentencia de 13 de febrero de 2018, recurso 266/2016, examinó el conflicto colectivo planteado acerca de la fijación del «dies a quo» del inicio de los permisos regulados en los apartados a), b) y d) del art.28.1 del convenio Colectivo Estatal de Contact Center -por matrimonio, nacimiento de hijo, y fallecimiento de familiar-, en los casos en que el hecho causante del permiso en cuestión suceda en día no laborable para el trabajador, interesando la demanda que se inicie en el primer día laborable siguiente.  

La sentencia entendió que el día inicial debe coincidir con un día laborable: el primero que siga al feriado en el que se produjo el hecho causante. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:  

«En efecto, la rúbrica del precepto convencional «permisos retribuidos «nos muestra que los permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja, lo que corrobora el primer párrafo del artículo interpretado al decir «Los trabajadores… podrán ausentarse del trabajo, con derecho a retribución…», ausencia que, según ese tenor literal, carece de relevancia cuando se produce en día feriado. Esta solución la corrobora el art.37.3 ET que, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos dispone que «el trabajador… podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración» … en los supuestos que enumera y que coinciden con los que nos ocupan en términos que evidencian que el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, pues en día festivo no hace falta, cuestión distinta a la del cómputo de los días del permiso iniciado como luego se verá. 

Consecuentemente, si el día en que se produce el hecho que justifica el permiso no es laborable es claro que no se inicia el permiso por matrimonio, nacimiento de hijo o fallecimiento de familiar hasta el primer día laborable que le siga. Lo dicho no desvirtúa la expresión del Convenio Colectivo que dice «y desde que ocurra el hecho causante», por cuánto la misma indica que el permiso sólo puede disfrutarse a partir del hecho causante y no antes, pues aquí la conjunción» y «es condicional y expresiva de la condición impuesta para el disfrute del permiso: sólo a partir de la producción del hecho que lo motiva. Por ello, el día inicial debe coincidir con un día laborable: el primero que siga al feriado en el que se produjo el hecho causante».

 – La sentencia de 17 de marzo de 2020, recurso 193/2018, examinó el conflicto colectivo planteado acerca de la fijación del «dies a quo» del cómputo de los permisos retribuidos regulados en los apartados a), b), c), d) y e), del art.37 del V Convenio Colectivo estatal de empresas de trabajo temporal, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador, interesando la demanda que se inicie en el primer día laborable siguiente.(…)

La sentencia entendió que cuando el hecho causante sucede en un día no laborable el permiso tiene que iniciarse al siguiente día laborable. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: 

«Si el hecho causante se produce en día laborable, no hay duda de que ese es el día inicial del permiso, sobre lo que no hay discusión entre las partes. 

Sin embargo, cuando el hecho causante sucede en un día no laborable -festivo o día establecido como no laborable en el calendario laboral- la finalidad y la propia esencia del permiso fuerzan a que tenga que iniciarse al siguiente día laborable inmediato. Como ya reseñamos en nuestra precitada STS 13 febrero 2018, por lo que se refiere al día inicial de disfrute de los permisos que aquí nos ocupan, debe entenderse que como el convenio y la propia Ley hablan de «ausentarse del trabajo con derecho a retribución» el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso.  

El permiso sólo tiene sentido si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues -de lo contrario- carecería de sentido que su principal efecto fuese «ausentarse del trabajo»; en consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario. 

Y es que, reiterando nuestra jurisprudencia, tanto en el convenio como en la Ley se habla de «permisos retribuidos «, lo que claramente evidencia que tales permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja. 

Esta solución la corrobora el art.37.3 ET que, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos dispone que «el trabajador… podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración…», en los supuestos que enumera y que coinciden con los que nos ocupan, en términos que evidencian que el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, porque en días festivos no es preciso solicitarlo (STS 13 febrero 2018, Rec. 266/2016)».  

– La sentencia de 11 de marzo de 2020, recurso 192/2018, examinó el conflicto colectivo planteado acerca de la fijación del «dies a quo» del cómputo de las licencias retribuidas reguladas en los apartados a) b) c) y d) del art.24 del Convenio Colectivo de Ingenierías y Oficinas de Estudios Técnicos, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador, interesando la demanda se inicie en el primer día laborable siguiente para el mismo. (…) 

Por lo tanto, la regulación convencional y la similitud que la redacción del precepto examinado presenta con los en su día contemplados en las sentencias de 13 febrero 2018, recurso 266/2016, -Convenio Colectivo Estatal de Contact Center-; sentencia de 17 marzo 2020, recurso 193/2018, -V Convenio Colectivo estatal de empresas de trabajo temporal- y sentencia de 11 marzo 2020, recurso 192/2018, – Convenio Colectivo de Ingenierías y Oficinas de Estudios Técnicos-, nos conduce a aplicar la doctrina contenida en dichas sentencias, por motivos de seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial.  

A este respecto hay que señalar que la finalidad de la licencia conduce a que tenga que iniciarse el cómputo del periodo al siguiente día laborable inmediato, entendiéndose que el día inicial de disfrute de los permisos que aquí nos ocupan, debe entenderse que como el convenio y la propia Ley hablan de «ausentarse del trabajo con derecho a retribución «el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso.  

Si necesitas asesoramiento jurídico en materia laboral como el permiso de lactancia cuando la madre no realiza actividad laboral o los plazos desde que empieza a contar dicho permiso no dudes en ponerte en contacto con Abogados Melilla. 

La empresa no puede imponer vía cláusula contractual la obligatoriedad de las guardias

 

Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia 554/2022, 15 Jun. Rec. 52/2020 

Es sabido que la negociación colectiva está dotada de un marco claro de actuación que debe respetarse y las previsiones del Convenio Colectivo no pueden verse modificadas por decisiones unilaterales del empresario ni por la autonomía individual, so pena de vulnerar el derecho de negociación colectiva o soslayar la función negociadora de las organizaciones sindicales, incluso vaciando sustancialmente de contenido efectivo al convenio.

Por ello, no es lícito pactar de manera individual y masiva o en pactos colectivos sin carácter normativo, en términos distintos a los establecidos en un convenio colectivo, como en el caso hizo el empresario al imponer guardias a sus trabajadores.

Contenían algunos contratos de los trabajadores una cláusula adicional en la que se asumía el compromiso de prestar servicio de guardia, planificadas por el departamento en el que estuviera adscrito el trabajador y en la forma en que se determinase; peo lo curioso es que la cláusula se remitía a lo establecido en el Convenio colectivo de aplicación y en su defecto, según lo establecido en la política/normativa interna de aplicación en cada momento.

La práctica para realizar la adscripción voluntaria al sistema de guardias venía siendo a través de la remisión, por el trabajador a su responsable, de una comunicación vía email. Y posteriormente, a través del portal del empleado, en cada uno de los usuarios, la empresa habilita una casilla para adscribirse voluntariamente a las guardias por periodos de un año prorrogable.

La cláusula venía incluida en contratos de trabajo celebrados antes de la entrada en vigor del primero de los Convenios colectivos aplicables, pero después la empresa remitió a la plantilla un comunicado en el que pretendía aclarar e informar sobre las guardias, indicando expresamente que una de las disposiciones del Convenio no resultaba de a quienes habían pactado en su contrato de trabajo la obligatoriedad de realizar guardias.

Se informó también que se deshabilitaría la casilla de adscripción voluntaria al sistema de guardias, apareciendo solo en determinados perfiles: «adscrito al sistema de guardias por contrato».

Por el contrario, el régimen del servicio de guardia que regula el convenio colectivo establece un sistema de guardia previa información y consulta con la representación legal de los trabajadores, sin perjuicio de que, por razones organizativas, de planificación y distribución homogénea de la actividad laboral, la empresa tenga interés en que se pueda realizar un determinado servicio para eludir su concentración en pocos empleados. Permitiéndose la adscripción voluntaria, por un año, pero renovables, pudiendo quedar eximida su realización por alguna circunstancia.

El Convenio colectivo no impone nada que guarde relación con la práctica empresarial y menos en las condiciones que lo son, alejadas de las previsiones que para las adscripciones voluntarias establece la norma colectiva.

Por ello, avala el Supremo que la práctica empresarial de asumir acuerdos individuales con los trabajadores para que éstos se obliguen a realizar las guardias durante toda la relación laboral, sin poder revocar dicho compromiso, pretende eludir la intervención de la representación legal de los trabajadores que se estipula en el convenio colectivo, vulnerando el derecho a la negociación colectiva.

 

 

Para cualquier cuestión derivada del contrato de trabajo, puede contactar con nosotros y estaremos encantado de atenderles,

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Nuevos derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales.

El pasado 12 de agosto entró en vigor el RDL9/2021  de 11 de Mayo, en donde  a través de:

La nueva norma, en el mismo artículo único, número Dos, introduce, a través de una nueva disp. adic. 23ª ET, la presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas de reparto:

«Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.

Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma» (este precepto se refiere al ámbito subjetivo excluido de la aplicación del Estatuto).

La nueva disposición adicional traslada al ordenamiento la jurisprudencia reciente que declaró asalariados a los repartidores de la empresa Glovo, de modo que reproduce los criterios y parámetros establecidos por el Tribunal Supremo en la STS 805/2020, de 25 de septiembre. El fallo resuelve a favor de la laboralidad de las prestaciones de servicios en plataformas digitales de reparto: es la primera dictada en unificación de doctrina, valiéndose para ello de la prevalencia del principio de realidad en el sentido señalado por sentencias precedentes como las de 26 de febrero de 1986 o de 20 de enero de 2015, y en la que se destaca, asimismo, la necesidad de adaptar los requisitos de dependencia y ajenidad al contexto actual.

El Alto Tribunal analizó en esta última resolución la relación entre la plataforma de reparto demandada y el trabajador concernido por el recurso, reiterando (como había establecido en numerosas ocasiones con anterioridad), que las facultades empresariales de dirección, organización o control de la actividad y, en tal sentido, las notas de dependencia y ajenidad pueden traducirse a la realidad de formas diferentes a las clásicas cuando la empleadora asume los riesgos de la operación y es beneficiaria de sus frutos, realizando una labor de coordinación, organización o control de la prestación u ostentando la potestad sancionadora, y ello aunque sus prerrogativas se manifiesten de forma indirecta o implícita, a través de la gestión algorítmica o de una aplicación informática, de las condiciones de trabajo o del servicio prestado.

En consecuencia, la nueva disposición adicional vigésimo tercera del ET traslada a la ley ese criterio jurisprudencial, de modo que por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1 ET, y como se ha expresado, se presume incluida en el ámbito del Estatuto la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo (métodos de cálculo matemáticos aplicados a las relaciones laborales), a través, como se ha citado, de una plataforma digital (es decir, lugares de internet que almacenan información mediante sistemas operativos y programas o aplicaciones destinados a gestionar la relación laboral). Esta presunción no afecta a las exclusiones (relaciones de servicio, prestaciones, actividades, etc.) del ámbito subjetivo de aplicación de la normativa laboral.

Recordemos que el citado artículo 8.1 ET expresa que el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.

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¿ Se puede prohibir al trabajador que reciba propinas por parte del empresario, aún cuando venía permitiéndosele?

MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO. Propinas. La prohibición empresarial de las propinas es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La posibilidad de obtener unos ingresos adicionales a los salariales, no satisfechos por la empresa, es una condición de empleo que constituye un verdadero derecho integrante del contrato de trabajo. Ostenta el mismo derecho el personal temporal. VOTO PARTICULAR.

El TS estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ Asturias, que casa y anula, para declarar la ulidad de la decisión adoptada por la empresa sobre percepción de propinas.

A Favor: TRABAJADOR.

En Contra: EMPRESA.

TEXTO

CASACION núm.: 180/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 635/2021

Excmos. Sres.

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 17 de junio de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por el Sindicato Comisiones Obreras de Asturias, representado y defendido por la Letrada Sra. Fernández Martínez y el Sindicato Comisiones Obreras, representado y defendido por el Letrado Sr. Diego Ruiz, contra la sentencia nº 13/2019 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 29 de julio de 2019, en autos nº 18/2019, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra la empresa SERUNIÓN, S.A., sobre conflicto colectivo.

Ha comparecido en concepto de recurrida la empresa SERUNIÓN, S.A., representada y defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Pérez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Los sindicatos Comisiones Obreras de Asturias y Unión General de Trabajadores interpusieron demanda de conflicto colectivo del que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que, estimando la presente demanda, declare la nulidad de la decisión adoptada por la mercantil demandada, de suprimir las propinas en los centros de trabajo indicados, y reconozca el derecho de los trabajadores afectados a continuar recibiendo de los clientes usuarios, si así lo desean, las propinas que hasta ahora venían percibiendo, en los mismos términos y formas, obligándose a adoptar las medidas necesarias para la efectividad del fallo y con cuanto más proceda en derecho.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.- Con fecha de 29 de julio de 2019 se dictó sentencia ahora recurrida, con el siguiente fallo: «Que desestimando la demanda de conflicto colectivo formulada por los sindicatos Comisiones Obreras de Asturias y Unión General de Trabajadores, frente a la empresa Serunión, S.A., debemos absolver y absolvemos a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas».

CUARTO.- Dicha sentencia declara probados los siguientes hechos:

«1º.- Serunión, S.A., gestiona en Asturias, en virtud de la contrata correspondiente, el servicio de cafetería del Hospital Universitario Central de Asturias, Hospital Monte Naranco, Centro Médico de Asturias, Hospital de Cabueñes y Residencia de Infiesto del organismo autónomo Establecimientos Residenciales de Ancianos de Asturias (ERA). El número de trabajadores y trabajadoras afectados por este conflicto colectivo es de unos 110 aproximadamente. Las relaciones laborales se rigen por el Convenio colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva.

2º.- En los meses de septiembre y octubre de 2018 el servicio de auditoría interna de la empresa llevó a cabo una auditoría en la que el principal problema detectado fue la gestión del efectivo, así se advirtió descontrol de la trazabilidad del efectivo en el centro de trabajo, los cajeros no se identificaban en el uso dela terminal punto de venta (TPV), los cajones de ésta permanecían abiertos, había dinero fuera del cajón o dela máquina cashDro.

A consecuencia de lo anterior por la empresa se dio orden al departamento de auditoría de establecer un plan de acción. Testifical Rafael. Así se elaboraron unas recomendaciones por parte del citado servicio consistentes en las siguientes:

• • «Deben establecerse controles alrededor de los procedimientos de efectivo en lo que respecta a la separación de funciones (emisión de Z, segregar el proceso de conteo de efectivo, cierres de caja a ciegas, verificar fianzas) para reducir el riesgo de fraude y aumentar el nivel de trazabilidad de los flujos financieros.

• • Las discrepancias de efectivo deben ser monitoreadas por el cajero y se deben establecer indicadores defraude para detectar actividades inusuales e identificar una posible malversación de activos.

• • El conteo de las cajas fuertes deben realizar, documentar y mantener en el centro.. Los cajeros deben leer y aceptar los procedimientos de efectivo de Serunion.

• • El proceso de ventas y el monitoreo del efectivo se podrían mejorar creando un acceso individual a las TPV y asegurándose de que las TPV no queden abiertas durante el servicio».

3º.- El día 5 de noviembre de 2018 la dirección de la empresa remitió a … , Directora Regional Serunión Sanidad Norte, junto con otros trabajadores y trabajadoras, un correo electrónico sobre la gestión de efectivo para mejorar los procedimientos y sistemas asociados a la gestión de efectivo, a fin de alcanzar «el objetivo de rigor y control que nos hemos marcado como compañía». Se indicaba a los destinatarios que había que asegurar que las prácticas propuestas se respetaran en los centros donde gestionan efectivo.

Las prácticas en concreto eran las siguientes:

«Lo que sí hay que hacer:

– Dejar trazabilidad de todos los movimientos del centro relativos al efectivo.

– Identificación por usuario.

– Validar datos en Caja Serunet diariamente.

– Minimizar el efectivo en el centro: Promover ventas en tarjetas bancarias o de fidelización.

– Entrega a Loomis de toda la recaudación en billetes (monedas max. una vez al mes).

Lo que no hay que hacer:

– No picada de ventas.

– Traspaso de dinero entre centros, sin dejar evidencia documental.

– Acceso a las cajas fuertes por parte de personal no autorizado previamente.

– Realizar compras sin registro del gasto.

– Entrega a Loomis al último momento sin verificación previa / Cambios sistemáticos por el mismo importe.

– Permitir uso de «botes» en los centros».

Manuel el mismo día 5 de noviembre de 2018 reenvió el correo electrónico citado anteriormente a su equipo de colaboradores y colaboradoras, a quienes solicitó colaboración en el asunto. En el centro de trabajo donde presta servicios Sandra, destinada desde 1997 en cafetería, se presentó el encargado y cogió el bote de propinas y manifestó que tenía órdenes del jefe superior de retirar el citado bote. Testifical Sandra.

4º.- En el mes de noviembre de 2018 la empresa elaboró unas «instrucciones y normas básicas de caja», con indicaciones sobre la forma de realizar el trabajo en la zona y con las cajas registradoras/TPV/CashDro, en los términos que figuran en los folios 63 y 64, que se dan por reproducidos. El sindicato Comisiones Obreras recomendó a los trabajadores no firmar las instrucciones elaboradas por laempresa.

5º.- En los tickets de caja de la empleadora figura la expresión «no se admiten propinas». El día 14 de noviembre de 2018 Manuel remitió a la dirección de la empresa un correo electrónico en el que indicaba que «se está generando sensibilidad en los clientes de cafeterías de Asturias ante la prohibición de propinas (política de compañía)», solicitando a la empresa que preparara una comunicación a los clientes en la que se les informara que no se aceptan propinas. La empresa elaboró el cartel que figura al folio 161 en el que se dice que «nuestra mejor recompensa es que usted vuelva a visitarnos por eso no aceptamos propina». El día 30 de enero de 2019 algunas trabajadoras y trabajadores de la cafetería del Centro Médico de Oviedo solicitaron a la empresa dejar sin efecto la prohibición de aceptar propinas.

6º.- En otros lugares del territorio nacional en los que la empresa ha operado de la misma manera respecto a las propinas no hubo quejas por parte del personal afectado.

7º.- El importe anual que recibe cada trabajador o trabajadora por las propinas es de unos 90 ó 100 euros aproximadamente, dinero que se reparte solamente entre los trabajadores fijos pero no entre los temporales.

8º.- El día 5 de abril de 2019 se celebró una reunión del comité de empresa de cafeterías HUCA, en el que acordaron enfocar el asunto de las propinas como conflicto colectivo, lo que fue comunicado a la empresa el mismo día.

9º.- Con fecha 3 de junio de 2019 la empresa demandada y la Asociación Española contra el Cáncer suscribieron un convenio de colaboración, cuyo objeto era la recaudación de fondos mediante la cesión por parte de la Asociación de sus huchas de establecimiento y folletos informativos, a distribuir en los 196 establecimientos de hostelería que regenta Serunión en territorio español.

10º.- El día 2 de mayo de 2019 por la parte actora se promovió acto de mediación ante el SASEC, celebrándose el mismo el siguiente día 16 de mayo de 2019 con el resultado de sin avenencia».

QUINTO.- Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre del Sindicato Comisiones Obreras de Asturias, representado y defendido por la Letrada Sra. Fernández Martínez y del Sindicato Comisiones Obreras, representado y defendido por el Letrado Sr. Diego Ruiz, en escrito de fecha 8 de septiembre de 2019, formalizó el correspondiente recurso, basándose en el siguiente motivo: ÚNICO.- Al amparo del art. 207.e LJS, por infracción del art. 41 ET, en relación con el art. 138.7 LJS.

SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

SÉPTIMO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antecedentes y términos del litigio.

Sobre la base fáctica que de inmediato resumiremos, se discute si una empresa de restauración colectiva puede disponer, de manera discrecional, que ya no se permite la percepción de propinas en sus establecimientos.

1. Hechos probados.

A) Más arriba ha quedado reproducida en su integridad la crónica realizada por el Tribunal de instancia, que no ha sido combatida por quienes litigan. Conforme a la misma:

La empresa (Serunión S.A.) gestiona cinco establecimientos de restauración colectiva en Asturias y, tras examinar los resultados de una auditoría interna (septiembre y octubre de 2018), acuerda proscribir los «botes» para propinas.

El 5 de noviembre de 2018 comunica a diversos miembros de su plantilla que ya no es posible admitir propinas, además de otras muchas medidas.

A partir de entonces en los tiques de caja aparece la frase «no se admiten propinas». Un cartel indica que «nuestra mejor recompensa es que usted vuelva a visitarnos por eso no aceptamos propina».

El personal fijo viene obteniendo un promedio anual de noventa o cien euros.

B) Asimismo en la Fundamentación Jurídica (FD Cuarto, in fine) indica la sentencia que «no se ha acreditado la existencia de una notificación escrita a los trabajadores por parte de la empresa en los términos contemplados en la legislación vigente».

2. Conflicto colectivo.

Fechada el 20 de junio de 2019, la demanda de conflicto colectivo aparece promovida por los sindicatos Comisiones Obreras de Asturias (CCOO) y Unión General de Trabajadores (UGT). En esencia, lo que sostienen es:

A) Que Serunión S.A. se ha subrogado en contratas que son muy antiguas y el personal siempre ha podido percibir propinas.

B) Que esa condición constituye un derecho, sea como condición más beneficiosa, sea como costumbre profesional.

C) Que la empresa ha eliminado el derecho sin seguir los trámites previsto para la modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT).

La demanda acaba solicitando que se declare «la nulidad de la decisión adoptada por la mercantil demandada, de suprimir las propinas en los centros de trabajo indicados, y reconozca el derecho de los trabajadores afectados a continuar recibiendo de los clientes usuarios, si así lo desean, las propinas que hasta ahora venían percibiendo, en los mismos términos y formas».

3. Sentencia de instancia.

Mediante su sentencia 13/2019 de 29 de julio (proc. 18/2019) la Sala de lo Social del TSJ de Asturias desestima la demanda, entrando en el fondo del litigio y tras rechazar las excepciones de falta de acción y de caducidad. Repasemos sus líneas argumentales:

A) Las propinas poseen naturaleza extrasalarial y dependen de la decisión de los clientes, luego la empresa no puede generar una condición más beneficiosa puesto que es algo ajeno a ella.

B) No puede contractualizarse el derecho a la propina pues su efectividad escapa a la voluntad de las partes del contrato de trabajo.

C) El uso social de abonar la propina es algo bien diverso a una costumbre profesional; en la propina no existe la obligatoriedad inherente de los usos o costumbres profesionales.

D) Estamos ante una donación del cliente, con independencia de que en el sector de los casinos de juego una parte de las propinas posea naturaleza salarial.

E) Al no integrarse entre las condiciones de trabajo, la propina permanece ajena al contrato de esa clase y la decisión empresarial combatida resulta válida.

Como conclusión, en sus propias palabras, «la propina no tiene carácter salarial ni se integra en ninguna de las demás materias contempladas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que no requiere por parte del empresario cumplir los requisitos contemplados para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, singularmente la negociación previa con los representantes de los trabajadores. Tampoco puede ser considerada una condición de trabajo más beneficiosa ni una costumbre laboral pues no depende del empresario sino de la libre voluntad del cliente».

4. Recurso de casación.

Disconformes con la referida resolución, con fecha 6 de septiembre de 2019, los sindicatos demandantes interponen recurso de casación, desarrollando un único motivo que se canaliza a través del artículo 207.e LRJS («Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate»).

Denuncian la infracción del art 41 ET en relación a lo dispuesto en el art 138.7 LRJS; consideran que está en juego una condición de trabajo y que su supresión unilateral por la empresa aboca a la nulidad.

Insisten en que su reclamación versa sobre el derecho a poder cobrar propinas, la posibilidad de que los usuarios puedan donar este dinero a los trabajadores si quieren. La posibilidad de percibirlas constituye una condición de trabajo, basada en la costumbre sectorial del ámbito de hostelería en este país.

5. Impugnación del recurso.

Con fecha 11 de noviembre de 2019 el Abogado y representante de la empresa impugna el recurso formalizado. Subraya el acierto de los argumentos acogidos en la sentencia recurrida: la propina es extrasalarial, depende de terceras personas y no puede integrarse como condición más beneficiosa.

Al estar ante una mera donación de los clientes, es imposible considerar que existe la costumbre profesional de referencia o que la empresa está generando un derecho laboral. Las normas civiles sobre donación son las aplicables.

6. Informe del Ministerio Fiscal.

Con fecha 12 de diciembre de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 214 LRJS, inclinándose por la estimación del recurso.

Concluye que «la decisión empresarial de impedir o prohibir las propinas es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el ramo de hostelería /restauración que, como tal, debió seguir el procedimiento legalmente previsto para su modificación. En definitiva, procede acceder a lo expresado en el suplico de la demanda».

7. Precisiones sobre el debate casacional.

A) Al margen de nuestro conocimiento han quedado las excepciones procesales desplegadas en la instancia (falta de acción, caducidad) toda vez que fueron desestimadas por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias y no han sido reproducidas, sin que tampoco apreciemos ahora cualquier defecto de tal índole que debamos apreciar de oficio.

B) La sentencia recurrida advierte que «en el trámite de conclusiones la parte actora argumentó que la condición de trabajo no era cobrar la propina sino el derecho a poder cobrarla, modificando entonces la pretensión deducida en la demanda que, dados sus términos, parte ya del derecho reconocido y reclama su continuación, modificación que no está permitida por el art 85.-1 LRJS y por ello ha de estarse a lo alegado y suplicado en la demanda». En el apartado 2 de este Fundamento hemos resumido el tenor de la demanda de conflicto colectivo y reproducido lo pedido.

Los recurrentes sostienen ahora que lo descrito por la STSJ no comporta alteración de su solicitud. Ahora bien, al no haber articulado un especifico motivo de recurso para esa cuestión solo podemos abordarla de manera indirecta, esto es, al resolver sobre el fondo del asunto y ateniéndonos a los términos en que se ha suscitado el conflicto colectivo.

C) Por más que la sentencia recurrida dedique muy detallada atención a la naturaleza jurídica de la propina, al igual que sucede con los otros escritos presentados posteriormente por las partes, interesa recalcar que ahora no se debate eso, sino la regularidad de una decisión empresarial que elimina la posibilidad de percibirla.

SEGUNDO.- Las condiciones de trabajo y su modificación sustancial.

Buena parte del conflicto colectivo ha versado sobre el concepto de condiciones de trabajo, por lo que interesa ahora rememorar algunos conceptos básicos relacionados.

1. Preceptos relevantes.

A) El artículo 41 ET («Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo») dispone lo siguiente:

1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

B) En dicho artículo 41, su apartado 4 se ocupa de los aspectos procedimentales, en los siguientes términos:

Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados [….]

C) Por su lado, el artículo 138.7.IV LRJS prescribe que se declarará nula la decisión empresarial de MSCT que se adopte «eludiendo las normas relativas al periodo de consultas».

D) El artículo 82 ET («Concepto y eficacia») dispone que los convenios colectivos obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia. Y añade que, sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa.

2. El concepto de MSCT.

A) En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005), 17 abril 2012 (rec. 156/2011), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como «el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET, en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. «La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos (art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo (art. 40.1 CE), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE)«, por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero.

3. La construcción del artículo 41.3 ET.

Como señala la STS 18 septiembre 2008 (rcud. 1875/2007), nadie puede ser obligado a trabajar de forma distinta a la pactada en el contrato. Por eso, «el art. 41 ET, reconoce al trabajador que resulte perjudicado por la decisión patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que es la que abonó la empresa en este caso, tanto si la modificación sustancial es de carácter individual (número 3) como si es colectiva (número 4). Y no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta».

En este sentido, la STS 1010/2018 de 4 diciembre (rcud. 470/2017) expone que el art. 41.3 ET «autoriza a los trabajadores a resolver el contrato si una modificación sustancial de las condiciones de trabajo les produce un perjuicio. La acción resolutoria que se les reconoce, trata de paliar los efectos derivados de una alteración contractual que sobrepasa unos límites objetivos, evitando a su vez que las decisiones unilaterales de la empresa se fundamenten en valoraciones subjetivas».

4. La STS 853/2016 de 18 octubre (rcud. 494/2015).

La STS 853/2016 de 18 octubre (rcud. 494/2015) afronta el tema de si una reducción salarial del 3’87%, requiere probar que la modificación ha causado un perjuicio al afectado por ella o si esa prueba no es precisa porque la existencia del perjuicio deriva, se presume, por el simple hecho de la MSCT. En ella se sienta una importante y clara doctrina:

1º) Para que proceda la rescisión indemnizada del contrato debe acreditarse la existencia de un perjuicio, prueba cuya carga incumbe a quien lo sufre por ser el elemento constitutivo de su pretensión y por ser la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo (art. 217.1 LEC).

2º) Es imposible presumir la existencia del perjuicio, al no existir ninguna disposición legal que lo permita.

3º) La interpretación lógica, sistemática y finalista de los preceptos en presencia (art. 41.3 Et y art. 40.1 ET) muestra que en la MSCT la rescisión indemnizada del contrato se condiciona a la existencia de un perjuicio, lo que no hace en los supuestos de traslados forzosos, lo que evidencia que en estos casos si da por probado el perjuicio.

4º) Que la modificación de las condiciones deba ser sustancial evidencia que el perjuicio debe ser relevante, pues en otro caso no se establecería la posibilidad de rescisión contractual que la ley reserva para los graves incumplimientos contractuales (art. 50 ET).

5º) No sería razonable, ni proporcional, sancionar con la rescisión contractual indemnizada cualquier modificación que ocasionara un perjuicio mínimo, al ser ello contrario al espíritu de la norma que persigue la supervivencia de la empresa en dificultades, económicas en este caso, que se agravarían si todos los afectados rescindiesen sus contratos.

5. La relevancia del concreto perjuicio económico.

Como acaba de verse, para nuestra doctrina es decisivo el alcance del concreto perjuicio económico que sufre la persona afectada por la reducción salarial. No basta con que estemos ante una MSCT tramitada como tal, sino que ha de compartir esa adicional consecuencia.

En concordancia, hemos descartado la posibilidad de trasladar la doctrina de referencia (al hilo de una rebaja en torno al 4% del salario) al caso en que su entidad es más del triple. Nuestro ATS de 13 junio 2019 (rcud. 1502/2018) traslada esa consideración al terreno procesal y descarta que las sentencias opuestas sean contradictorias:

«El porcentaje del salario afectado por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo analizada por la sentencia recurrida es muy superior (14,44%) al porcentaje barajado por la sentencia de contraste (3,87%), de ahí las diferentes calificaciones judiciales en torno a la existencia o no de perjuicio relevante para los respectivos trabajadores afectados por las modificaciones sustanciales proyectadas sobre el salario».

La STS 720/2020 de 20 julio (rcud. 822/2018) razona que si el legislador hubiera querido que toda MSCT comportara el derecho a que las personas afectadas pudieren extinguir su contrato con derecho al percibo de la indemnización expuesta (art. 41.3 ET) y acceder a la situación legal de desempleo (art. 267.1.5º LGSS) debiera haber redactado el artículo 41.3 ET en otros términos:

Porque en él no hay automatismo, sino supeditación de la facultad tipificada a que concurra una circunstancia adicional a la de haberse introducido un cambio relevante en las condiciones de empleo. Que el sujeto afectado «resultase perjudicado» significa que lo uno (introducción de una MSCT afectante a la remuneración) no comporta lo otro (perjuicio). La realidad ha mostrado casos de alteración del sistema remunerador (por ejemplo, método para satisfacer comisiones carece de consecuencias desfavorables para determinados trabajadores.

Cuando se trata de una rebaja retributiva (supuesto prototípico de MSCT en la materia) la existencia de perjuicio resulta difícil de negar Lo que ha hecho nuestra doctrina, a la que debemos dar aplicación por las razones expuestas., es identificar esas desfavorables consecuencias (desde la perspectiva del artículo 41.3) con las de cierta enjundia.

TERCERO.- Caracterización de la propina.

Otro aspecto nuclear del debate versa sobre la naturaleza de la propina, entendiendo por tal la donación que, voluntariamente, la clientela puede realizar en favor de quienes le han atendido.

La doctrina que seguidamente condensamos está presente en múltiples sentencias de esta Sala Cuarta. Entre ellas conviene recordar las SSTS 7 noviembre 1985 (ECLI:ES:TS:1985:1442); 10 noviembre 1986 (ECLI:ES:TS:1986:12766); 19 febrero 1987 (ECLI:ES:TS:1987:13675); 8 junio 1987 (ECLI:ES:TS:1987:12057); 14 septiembre 1987 (ECLI:ES:TS:1987:14360); 23 mayo 1991 (ECLI:ES:TS:1991:2654); 8 febrero 2003 (rcud. 4197/2001); 24 junio 2010 (rcud. 4113/2009); 6 julio 2010 (rcud. 4300/2009); 20 julio 2010 (rcud. 4294/2009); 1 febrero 2011 (rcud. 2385/2010); 20 septiembre 2011 (rcud. 416/2011); 17 julio 2012 (rcud. 3626/2011); 573/2017 de 29 junio (rec. 186/2016) y 581/2020 de 2 julio (rcud. 728/2018).

1. Carácter de liberalidad.

La identificación de la propina como «liberalidades» aparece en nuestras sentencias de manera recurrente, como es de ver, por ejemplo, en la STS 7 noviembre 1985 (ECLI:ES:TS:1985:1442). Y es que «no constituyen una contraprestación debida por la empresa en razón al trabajo realizado, al proceder de la mera liberalidad de un tercero, el cliente del Casino» (STS 14 septiembre 1987; ECLI:ES:TS:1987:14360).

La STS 23 mayo 1991 (ECLI:ES:TS:1991:2654), con cita de precedentes, insiste en que «el salario es la contraprestación pecuniaria o en especie que ha de abonar el empresario al trabajador por su tarea y que no han de tener consideración salarial las propinas procedentes de los jugadores que no son contraprestación de trabajo correlativas al beneficio que obtiene el empresario por hacer suyo el resultado, y que no están obligados a pagar, sino que provienen de los clientes que la realizan por liberalidad, en razón de los servicios prestados al donante (art. 619 del Código Civil) o mejor impelidos a ellos por un uso social que les hace regalarlas cuando ganan, sin obligación alguna jurídica de su abono, mas estando su práctica totalmente consolidada».

2. El caso de los casinos.

La regulación sectorial aplicada en las Casas de juego y Casinos ha venido disponiendo que una parte de las propinas se destinase al abono de salarios y cargas sociales, mientras que el resto se distribuía entre la plantilla. A la vista de ello, nuestra doctrina concluyó que las propinas, en cuanto exceden de la retribución garantizada por la empresa, suponen un ingreso no computable para determinar el salario regulador a efectos de despido, pues dicho exceso depende la mera liberalidad de un tercero: los clientes del casino. La STS 14 septiembre 1987 (ECLI:ES:TS:1987:14360) compendia la doctrina acuñada en múltiples ocasiones: aunque también se financia con cargo a las propinas, sí tiene, por el contrario, la consideración de salario, la parte correspondiente del tronco que se liquidaba periódicamente en tal concepto.

En ello ha insistido, por ejemplo, la STS 19 febrero 1987 (ECLI:ES:TS:1987:13675): el importe de las propinas que entregan los jugadores en Casinos o Casas de Juego y que pasan a integrar el llamado «tronco» no se convierte, sin más, en salarios, pues dicha percepción, en cuanto excede del total salarial garantizado, tiene un concepto distinto al proceder de reales cantidades que no son de la Empresa, cuya repercusión en los términos que se pretenden darían lugar a un enriquecimiento injusto. El precepto del convenio no atribuye ni expresa ni tácitamente carácter salarial a tan aludido «tronco de propinas », sino que tan sólo establece un criterio paccionado de distribución impuesto o predeterminado, que en nada modifica las efectivas contraprestaciones salariales exigibles a la Empresa, ni determina que ésta, en la eventualidad de inexistencia de propinas o liberalidades, no siga obligada al pago de las retribuciones garantizadas, al margen de que aquéllas ni se integran ni entran en acervo patrimonial de la Empresa, sino que permanecen en cuenta especial aparte de aquél, y ya que los Convenios Colectivos tienen un contenido mucho más amplio que la regulación de las retribuciones salariales al tener cabida en los mismos cuantos pactos o estipulaciones son referentes al mundo del trabajo.

3. El caso de la hostelería.

La STS 17 julio 2012 (rcud. 3626/2011) se centra en determinar el modo de aplicar la previsión contenida en el artículo 31 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife que, por remisión al artículo 52 de la antigua Ordenanza Laboral de Hostelería, establece que las empresas pagarán a sus trabajadores «en concepto de servicio… los porcentajes que a continuación se relacionan sobre el importe neto de las facturas satisfechas por los clientes: 1.15 por 100 en los establecimientos de las Secciones primera, segunda y tercera…». El trabajador -recurrente- estima que, en aplicación literal del precepto transcrito, el importe neto de la factura que abona el cliente es el total de la misma detrayéndole exclusivamente los impuestos; y, al resultado de esa resta es al que hay que aplicar el 15 por 100. Pero la empresa mantiene del total bruto de la fractura también debe detraerse un tercer concepto que se incluye en las facturas, precisamente, el 15 por 100 para el «servicio», y sobre el resultado de ambas detracciones calcular entonces el 15 por 100 que por Convenio hay que abonar a los trabajadores.

El problema había sido ya clarificado por diversas SSTS como las de 24 octubre 2010 (rcud. 4113/2009); 6 julio 2010 (rcud. 4300/2009); 20 julio 2010 (rcud. 4294/2009); 20 enero 2011 (rcud. 1987/2010); 1 febrero 2011 (rcud. 2385/2010); 20 enero 2011 (rcud. 1987/2010); 14 marzo 2011 (rcud. 3401/2010) o 20 septiembre 2011 (rcud. 416/2011). Reiterando lo expuesto en diversas ocasiones, la doctrina unificada dice así:

«[…] se debe aplicar en sus estrictos términos el artículo 52 de la Ordenanza de Hostelería, aplicable por remisión del artículo 31 Convenio Colectivo, y calcular el 15 por 100 destinado al servicio «sobre el importe neto de las facturas satisfechas, es decir, una vez deducido el IGIC correspondiente», esto es los impuestos. Y la razón de ello no puede ser más evidente: si la empresa carga en la factura al cliente un 15 por 100 destinado al servicio -detalle que, dicho sea de paso, puede aminorar y hasta suprimir la generosidad del cliente a la hora de dejar alguna propina- es claro que es ese 15 por 100, y no ninguna otra cantidad menor, la que debe destinarse al complemento debatido. Es decir, el empresario debe limitarse a pagar con una mano lo que previamente ha cobrado con la otra con destino a idéntica finalidad: retribuir el servicio de sus empleados -en esta parte complementaria- con exactamente la cantidad que el cliente ha pagado en tal concepto. Cualquier proceder contrario, en el sentido de aminorar esa cantidad, perjudica indebidamente al trabajador y defrauda la confianza del cliente. Pero, sobre todo, infringe los preceptos citados de aplicación al caso».

4. Naturaleza extrasalarial.

A salvo el singular caso de las casas de juego, con la expuesta dualidad ontológica, la propina siempre se ha configurado como una remuneración de carácter extrasalarial.

La citada STS 23 mayo 1991 (ECLI:ES:TS:1991:2654) descartó el carácter salarial a «las propinas procedentes de los jugadores (de los casinos de juego) que no son contraprestaciones de trabajo correlativas al beneficio que el empresario obtiene por hacer suyo el resultado». Y las sentencias sobre propinas en casas de juego han advertido siempre sobre la imposibilidad de considerar como salario la propina que excede del importe garantizado por convenio. Por todas, en ese sentido, la STS 10 noviembre 1986 (ECLI:ES:TS:1986:12766).

En el mismo sentido, la STS 7 noviembre 1985 (ECLI:ES:TS:1985:1442): dichas características [las del salario] no concurren, en aquellas percepciones irregulares o variables en su producción y en su cuantía, imprevisibles e incuantificables, absolutamente inexigibles del patrono o de un tercero, que no retribuyen actividad laboral específica, ya retribuida por otra vía, y que dependen de una mera liberalidad de un bienhechor (cliente) ajeno a dicha relación laboral.

CUARTO.- El derecho a percibir propinas.

Sentadas las bases normativas y doctrinales, ya podemos abordar de manera frontal la resolución del recurso, que va a ser estimatoria.

1. Recapitulación.

De cuanto hemos expuesto más arriba derivan unas claras conclusiones, expresadas en la siguiente tabla:

▪ Salvo en el especial caso de los Casinos, las propinas son ajenas al salario garantizado y poseen naturaleza extra salarial.

▪ Estamos ante una liberalidad, de manera que la clientela decide si las abona o no.

▪ La lista de condiciones de trabajo contempladas por el artículo 41 ET es meramente ejemplificativa, de modo que aspectos del contrato de trabajo diversos del salario pueden integrarse en ese concepto.

▪ La percepción de propinas no puede esgrimirse como un derecho frente a la clientela, habida cuenta de su carácter voluntario.

▪ En cuanto exceden de la retribución garantizada por la empresa, carecen de la consideración de salario al no constituir una contraprestación debida por la empresa en atención al trabajo, sino un ingreso que se produce por la liberalidad de un tercero.

▪ En suma, las propinas se excluyen del concepto de salario, al ser percibidas por el trabajador con ocasión de su trabajo, por no proceder del ingreso del patrimonio empresarial sino de un tercero.

Por consiguiente, el paso último para la resolución del litigio ha de venir dado por el examen de las condiciones en que vienen percibiendo propinas las personas afectadas por el conflicto. Debemos despejar dos interrogantes sucesivos: si estamos ante una condición de trabajo y si la decisión adoptada por Serunión de impedirlas equivale a una MSCT.

2. La posibilidad de percibir propina, como condición de trabajo.

A) Queda advertido que hemos de salir al paso del desenfoque en que incurre la sentencia recurrida, certeramente denunciado por los sindicatos que la combaten. El debate planteado en el conflicto colectivo no puede desplazarse hacia el de la naturaleza jurídica de la propina, sea desde la óptica de quienes la abonan (liberalidad, donación), sea de quienes la perciben (extrasalarial).

Es palmario que quienes acuden a los establecimientos que gestiona Serunión no pueden ser compelidos al abono de una propina so pretexto de que nos encontramos ante una costumbre, del mismo modo que la empresa tampoco ha generado el derecho (condición más beneficiosa) a que la clientela la satisfaga obligatoriamente.

Lo que está en discusión es si la condición de trabajo consistente en poder percibir propinas puede ser unilateralmente abolida por la empresa, sin someterse al régimen de las modificaciones sustanciales de trabajo.

B) La empresa demandada, al igual que sus predecesoras, ha venido permitiendo la ocasión de ganancia que para quienes prestan servicios representa el percibo de propinas. Es tras conocer los resultados de su propia auditoría, la empleadora toma las decisiones que propician el litigio.

Pues bien, digamos ya que esa posibilidad de obtener unos ingresos adicionales a los salariales, no satisfechos por la empresa, de cuantía, e incluso existencia, incierta, constituye una clara ventaja o condición de empleo y que ha venido incorporada al acervo patrimonial de los empleados.

C) La existencia del derecho a percibir propinas como parte integrante del contrato de trabajo, que es algo bien diverso a su consideración salarial, aparece contemplada en numerosos supuestos. Como mero ejemplo, la STS 581/2020 de 2 julio (rcud. 728/2018) examina, con naturalidad, un despido disciplinario basado en la apropiación de dinero de la caja registradora y del bote de las propinas; se parte de que esta conducta puede constituir una grave transgresión de los deberes contractuales.

Que la percepción de propinas (la posibilidad de ello, más exactamente) constituye una condición relacionada con la actividad laboral no parece discutible. Las conductas relacionadas con su administración pueden generar medidas empresariales (despido inclusive); la empresa, ejerciendo sus poderes directivos, tiene en su mano la posibilidad de permitir su disfrute o de vedarlo; los convenios colectivos han podido adoptar decisiones sobre su distribución.

D) Siendo abierto el listado del artículo 41.1 ET, ni el carácter extrasalarial de la propina ni su dependencia de la voluntad de terceras personas impiden que la posibilidad de recibir esas liberalidades de la clientela se considere como una verdadera condición de trabajo.

En ese sentido se manifiesta el Informe del Ministerio Fiscal cuando reflexiona que cualquier trabajador de estos ramos piensa en las propinas como un cierto complemento y que en caso de excluirse contractualmente intentaría negociar una compensación

El carácter laboral de la decisión empresarial queda en evidencia cuando analizamos la propia forma en que Serunión adopta y traslada su decisión o los argumentos que despliega para sostener su validez.

Este carácter laboral del derecho a percibir propinas nada tiene que ver con su naturaleza, con su eventual tributación o con los problemas que suscita el que se excluya de su disfrute a quienes carecen de fijeza.

E) Ciertamente el empleador es quien posee, en principio, la facultad de ordenar los medios materiales y humanos para que se desarrolle la actividad productiva dentro de su ámbito de organización y dirección (art. 1.1 ET). Por tanto, cabe que imponga determinadas pautas de conducta en su entorno productivo, como es la prohibición de percibir liberalidades de terceros. Al poder directivo de la empresa corresponde, salvo previsión convencional, la posibilidad de permitir o vedar esa práctica pero ello no altera en modo alguno su naturaleza jurídica.

3. La decisión sobrevenida de impedir las propinas, como MSCT.

Entre los hechos probados aparece un dato acerca de la cuantía promediada de las propinas (en torno a cien euros anuales), lo que pareciera apuntar a la exigua trascendencia económica de la decisión empresarial combatida y, por tanto, a la desestimación de la demanda. Sin embargo, en nuestro caso no parece que ese sea el parámetro adecuado para valorar la trascendencia de lo impugnado ya que:

A) Aquí no estamos ante prestaciones abonadas por la empresa y son inaplicables las reflexiones sobre rebaja retributiva acordada por la misma.

B) Aquí no se está discutiendo el derecho a extinguir el contrat0 al amparo de una MSCT especialmente perjudicial, sino la validez de la eliminación de una condición laboral.

C) En pro del mantenimiento de las condiciones de trabajo, salvo que se alteren por las vías legalmente previstas, juega también el que estemos ante supuesto en el que ha habido subrogaciones empresariales que han admitido la posibilidad de percibir las propinas.

D) El importe de la propina, así como su propia existencia, es del todo incierto pues depende de la libre voluntad de terceros; no cabe cifrar su valor económico por lo que haya sucedido en el pasado.

E) La finalidad de la propina no es solo económica, sino que también gratifica moralmente, al comportar un reconocimiento o satisfacción de la clientela.

F) La vinculación entre los desórdenes contables detectados por la auditoría y la prohibición de percibir propinas comporta también cierta conexión entre ambos conceptos, que perjudica el honor de quienes trabajan.

G) Estamos ante una decisión empresarial que no se presenta como temporal sino como definitiva.

Al cabo, lo que ha hecho Serunion es eliminar una posibilidad de ingresos adicionales alguna, terminando con una práctica bien conocida en el sector y abortando la posibilidad de disfrutar del reconocimiento moral sobre la calidad o esmero en la tarea desempeñada.

Desde luego, consideramos que la empresa puede acordar válidamente la prohibición de que su plantilla sea gratificada por la clientela, por así derivar de su poder de organización y dirección (arts. 1.1 y 20.1 ET). Ahora bien, cuando esa posibilidad de ganancia económica y recompensa moral preexiste ha de seguir el procedimiento fijado al efecto por el artículo 41 ET, por estar ante una condición de trabajo cuya eliminación posee relevancia desde diversas perspectivas.

QUINTO.- Resolución.

1. La sentencia recurrida ha deducido del carácter extrasalarial y de la ontología libérrima de la propina la imposibilidad de que la misma constituya una condición de trabajo cuya alteración deba sujetarse a las reglas propias de tal figura. Tiene razón el recurso cuando postula que la condición laboral existe, pero entendida como tolerancia empresarial a que la clientela abone las propinas.

La eliminación de esa ocasión de ganancia por parte de la empresa constituye un cambio relevante, no tanto en su dimensión económica (siempre incierta) sino en aspectos atinentes al clima de trabajo y a la existencia de estímulos o recompensas honoríficas.

2. El artículo 215.c) LRJS prescribe que, en el recurso de casación, «la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes».

3. Al no haberse ajustado la decisión empresarial a las exigencias del artículo 41 ET, su decisión carece de validez. Así se desprende del artículo 138.7 LRJS, conforme al cual «se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2, 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores».

4. La demanda postula que acordemos «la nulidad de la decisión adoptada por la mercantil demandada, de suprimir las propinas en los centros de trabajo indicados, y reconozca el derecho de los trabajadores afectados a continuar recibiendo de los clientes usuarios, si así lo desean, las propinas que hasta ahora venían percibiendo, en los mismos términos y formas». Por las razones que hemos ido exponiendo, vamos a estimar la pretensión en los términos que el segundo inciso del petitum posee (derecho a seguir percibiendo las propinas), sin que podamos asumir en nuestro fallo la íntegra conservación de «los mismos términos y formas» que los precedentes; y es que queda constancia de que se viene dando un diverso trato en función de la duración contractual, regla opuesta a diversas normas de la UE y nacionales (comenzando por la muy clara del artículo 15.6 ET).

5. Conforme al artículo 235.3 LRJS «La regla general del vencimiento establecida en el apartado anterior, no se aplicará cuando se trate de proceso sobre conflicto colectivo, en el que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia. Ello no obstante, la Sala podrá imponer el pago de las costas a cualquiera de las partes que en dicho proceso o en el recurso hubiera actuado con temeridad o mala fe».

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1) Estimar el recurso de casación interpuesto por el Sindicato Comisiones Obreras de Asturias, representado y defendido por la Letrada Sra. Fernández Martínez y el Sindicato Comisiones Obreras, representado y defendido por el Letrado Sr. Diego Ruiz.

2) Casar y anular la sentencia nº 13/2019 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 29 de julio de 2019, en autos nº 18/2019, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra la empresa SERUNIÓN, S.A., sobre conflicto colectivo.

3) Estimar parcialmente la demanda de referencia y declarar la nulidad de la decisión adoptada por la empresa sobre percepción de propinas y declarar el derecho de las personas afectadas por el conflicto colectivo a continuar recibiendo propinas por parte de la clientela,sin excluir a quienes están laboralmente vinculados mediante relaciones de duración determinada.

4) Acordar que cada parte asuma las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ÁNGEL BLASCO PELLICER A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 180/2019.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), formulo Voto Particular discrepante a la sentencia dictada por la Sala en el recurso de casación número 180/2019, para exponer la tesis que sostuve en la deliberación, sin ningún éxito a la vista del resultado de la misma.

Desde el máximo respeto a la opinión mayoritaria de la Sala plasmada en la sentencia de la que discrepo, paso a exponer, de manera sucinta, los argumentos en los que se basa mi discrepancia.

Debo comenzar reseñando que comparto plenamente las consideraciones que en el texto de la sentencia se realizan respecto a la naturaleza jurídica de las propinas, su carácter extrasalarial cuya percepción depende, exclusivamente, de la liberalidad de un tercero ajeno a la relación laboral y de que, en nuestro ordenamiento jurídico no es posible, salvo excepciones en determinados sectores en cuyos convenios se regula este tipo de percepciones, que las propinas puedan liberar al empresario del pago completo de las percepciones salariales y extrasalariales previstas en la regulación legal, convencional o contractual de referencia. Igualmente, comparto que el problema que se suscita en el asunto no se refiere directamente a las propinas,

sino al derecho al percibo de las mismas ligado a la conducta empresarial consistente en solicitar a los clientes que no den propinas.

Mi discrepancia se refiere a la configuración que hace la sentencia recurrida respecto a la decisión empresarial como modificación sustancial de condiciones de trabajo y la consiguiente necesidad de seguir el procedimiento del artículo 41 ET para la adopción de las indicadas previsiones empresariales, teniendo en cuenta que, según la inalterada relación de hechos probados de la sentencia recurrida, el importe anual que, como propina, venía ingresando cada trabajador oscilaba entre noventa y cien euros; y, teniendo en cuenta además, que el derecho a la percepción de propinas solo alcanzaba al personal fijo y no al contratado temporalmente.

El fundamento de mi discrepancia descansa en la configuración que respecto del concepto «modificación sustancial de condiciones de trabajo» ha venido realizando la Sala. Así, la STS de 8 noviembre 2011, Rcud. 885/2011, precisó que «la «modificación sustancial» es un concepto jurídico indeterminado, cuyos difusos contornos han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de la misma y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo (entre tantas otras, anteriores y posteriores, SSTS de 22 de septiembre de 2003 -rec. 122/02 -; de 10 de octubre de 2005 -rec. 183/04 -; y de 26 de abril de 2006 -rec. 2076/05-), pero en cuya delimitación son útiles los siguientes criterios: 1º) «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable»; 2º).- por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial»; y 3º) hay que atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados (con cita de sus precedentes, SSTS 22/09/03 -rco 122/02 -; 10/10/05 -rco 183/04 -; 28/02/2007 -rco 184/05 -; y 28/01/09 -rco 60/07 -). O más sintéticamente, modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio (SSTS 21/03/06 -rco 194/04 -; y 28/01/09 -rco 60/07-).

La jurisprudencia de la Sala, desde antiguo, ha venido señalando que para determinar el carácter sustancial o no de la modificación no puede acudirse simplemente a la lista que incorpora el apartado primero del artículo 41 ET dado que se trata de una lista ejemplificativa y no exhaustiva de suerte que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas; en definitiva, la aplicación del artículo 41 ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación (SSTS de 3 de abril de 1995, rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001, rec. 4166/2000, entre otras). En efecto, de conformidad con nuestra STS 25 de noviembre de 2015, Rec. 229/2014, para delimitar el carácter de la modificación «hay que partir de la clásica afirmación jurisprudencial según la que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial». Añadiendo que «ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental» (SSTS de 1 1de diciembre de 1997, rec. 1281/1997 y de 10 de octubre de 2005, rec. 183/2004 ), lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes». En efecto, nuestra jurisprudencia ha insistido en «destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de modificación sustancial»y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones» ( STS de 26 de abril de 2006, Rec. 2076/2005 ).

La aplicación de la anterior doctrina, teniendo en cuenta además que la política sobre las propinas y su limitación, tal como ha quedado transcrita en los hechos probados, pertenece al ámbito de la relación comercial entre empresa y sus clientes -aunque indirectamente pueda afectar a los trabajadores-, difícilmente puede considerarse como condición de trabajo y mucho menos que, en atención a nuestra jurisprudencia, su modificación pueda ser considerada como sustancial habida cuenta de que con ella no se produce una transformación de ningún aspecto fundamental de la relación laboral ya que no sólo es de escasa trascendencia económica sino que no afecta a ninguna de las condiciones básicas del contrato ni a su propio objeto.

La conclusión de cuanto se lleva expuesto es, desde mi punto de vista, que el empresario podía tomar su decisión sin necesidad de acudir al procedimiento previsto en el artículo 41 ET, fundamentalmente, porque se trataba de una condición de la relación con sus clientes y porque los efectos de tal decisión sobre los trabajadores fijos era de escasa cuantía y trascendencia, lo que impedía, como se ha afirmado anteriormente, su consideración como modificación sustancial, atendidos los reiterados y asentados criterios de nuestra jurisprudencia.

Habría que reseñar, para finalizar, que el hecho de que la decisión empresarial, (situada, se insiste, en el ámbito de sus relaciones mercantiles con clientes y de su política comercial) pudiera conllevar un perjuicio para los trabajadores, ello implicaría la necesidad de compensar tal perjuicio, aunque fuese de escasa cuantía; compensación que podría haber sido fijada a través de la negociación con los representantes de los trabajadores y, en su defecto, mediante acuerdo o, en último caso, mediante fijación jurisdiccional.

En consecuencia, en mi opinión, la solución adecuada hubiera sido la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

El Tribunal Supremo modifica su doctrina sobre la admisibilidad de realización de contratos para obra o servicio determinado para cubrir las actividades desarrolladas por una empresa en ejecución de una contrata, sosteniendo que no es lícito acudir a este tipo de contrato temporal cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros, resultando ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender.

Tras su cese en la empresa por finalización de los trabajos para los que había sido contratado, un trabajador, que había desarrollado su prestación de servicios durante más de 15 años, en virtud de un contrato de trabajo para obra o servicio determinado vinculado a una contrata, llevando a cabo la misma actividad y para la misma empresa cliente, reclama por despido, siendo revocada en suplicación  la calificación de procedencia efectuada en la instancia y declarándose el despido improcedente por considerarse realizado el contrato en fraude de ley. La empresa formaliza recurso de casación para unificación de doctrina, alegando que el contrato para obra o servicio suscrito con el trabajador no puede ser considerado en fraude de ley porque ha estado supeditado siempre al contrato mercantil mediante el cual se prestaban los servicios contratados.Por tanto, la cuestión que se plantea es determinar la naturaleza de una relación laboral que, acogida a la modalidad contractual de obra o servicio determinado, busca su justificación de delimitación en el tiempo en atención a la existencia de un vínculo mercantil de la empresa con un tercero.Según el TS, el actual marco legal aplicable a este tipo de contratos de duración determinada, tras la reforma efectuada en 2010, que limita la duración máxima del contrato a 3 años (ET art.15.1.a) permite sostener que, tras la entrada en vigor de la modificación legal, etas situaciones resultan totalmente inviables. No obstante, debe tenerme en cuenta que los contratos por obra o servicios suscritos con anterioridad a la mencionada reforma continuaron rigiéndose por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se celebraron (RDL 10/2010 disp.trans 1ª y L 35/2010 disp.trans.1ª), como ocurre con el contrato objeto de litigio.Respecto de la posibilidad de considerar que la celebración de una contrata de la empresa  con otra empresa que actúe como cliente pueda ser calificada como obra o servicio a los efectos de justificar la duración temporal  del contrato de trabajo, el TS sostiene su admisibilidad aunque la celebración de este tipo de contratos no estuviera expresamente prevista en el convenio colectivo. Evidentemente, dicha aceptación se ha condicionado en todo caso a la inexistencia de fraude. Se considera que, aunque es claro que en tales casos no existía un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, sí se daba, no obstante, una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, siendo una limitación conocida por las partes en el momento de contratar (TS 20-7-17, E

.De ahí resulta que la duración del contrato  se vincule a la duración de la contrata, siendo la finalización de ésta la causa válida de extinción de aquél (TS 13-5-20, EDJ 57099916-7-20, .No obstante, se ha precisado que, en supuestos de esta contratación desarrollada sin solución de continuidad bajo la apariencia de vinculación a una misma contrata que, a su vez, había sufrido modificaciones, «la autonomía e identidad de la contrata , justificativa de la contratación, se desdibuja al convertirse en una actividad que por sus características de reiteración a través de sucesivas ampliaciones renegociaciones, evidencia que la empresa necesariamente ha incorporado ya a su habitual quehacer, pese a lo cual ha mantenido el mismo contrato de obra o servicio» (TS 19-7-18,, rechazándose en tales casos el carácter temporal del contrato.Aun cuando en el presente caso podría llegarse a adoptarse la misma solución recién descrita, el Pleno del TS considera que, llegados a este punto, no sólo debe rechazarse  que estemos ante una relación laboral de carácter temporal  en base a la desnaturalización de la causa que la justifica; sino que, debemos plantearnos la propia licitud de acudir a este tipo de contrato temporal cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos en cada caso.Es necesario acudir a la definición del contrato para obra o servicio  (ET art.15.1 a), que pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, para apreciar que en las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata  es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender.La mayor o menor duración del encargo  del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad  de este tipo de contrato de trabajo. La duración determinada del mismo está justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que ésta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa. Nada de ello puede afirmarse cuando toda la actividad empresarial consiste, precisamente, en desarrollar servicios para terceros. Éstos, como tales, estarán sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas de la ley (ET art.15.1 a).Por ello, considera el TS necesario rectificar la doctrina en virtud de la cual la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo, ampliando el concepto de obra o servicio determinado del precepto legal.Añade la sentencia que la automatización de esta contratación temporal, por el mero mecanismo del tipo de actividad, puede llevar a situaciones de puesta en peligro de las garantías buscadas por el Derecho de la Unión Europea (Dir 99/70/CE): evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.La previsión de variabilidad  de las necesidades de la demanda y las decisiones sobre la dimensión de la plantilla pueden y deben ser atendidas a través de otros mecanismos que el legislador ha diseñado a tal efecto y que están al alcance de todos los empleadores; tanto en relación con una delimitación contractual respecto de las jornadas y tiempos de trabajo (tiempo parcial y sus varias posibilidades de distribución, fijo-discontinuo,…), como la adaptación de las condiciones de trabajo o, incluso, de las plantillas en supuestos de afectación en la actividad de la empresa.

El Tribunal Supremo considera accidente laboral la lesión cardiovascular sufrida por un trabajador durante la «pausa del bocadillo»

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que considera accidente laboral la lesión cardiovascular sufrida, súbitamente, por un trabajador durante el descanso de la “pausa del bocadillo”, al estar incluido en la jornada laboral según el convenio de su empresa.

El tribunal destaca que el breve descanso durante el que sobreviene la lesión es tiempo de trabajo tanto a efectos de la jornada (por previsión convencional) como de la presunción de laboralidad, recogida en el artículo 156.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015). Dicho artículo dispone que se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivos de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo.

La Sala explica que el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) –artículo 34.4- contempla la existencia de esta pausa de una duración no inferior a quince minutos cuando la jornada diaria continuada exceda de seis horas, y que se contabilizará como tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo.

La sentencia, con ponencia del magistrado Antonio V. Sempere, afirma que este “periodo de descanso” debe disfrutarse necesariamente en algún momento intermedio de la jornada, como corresponde a su naturaleza de interrupción de la actividad con la finalidad de recuperarse de la fatiga y reanudarla en mejores condiciones físicas, pero no al principio ni al final de aquélla, porque en tal caso no se trataría ya de un descanso, sino de una simple reducción de jornada.

Añade que así se realza “el carácter de seguridad y salud laboral asociado al mismo. Es decir, hay una implícita conexión con el esfuerzo (físico y mental) de quien presta su actividad; por otro lado, la breve duración y, sobre todo, la necesidad de reanudar inmediatamente la actividad productiva sugiere que estamos ante un tiempo vinculado al contenido del contrato de trabajo”. Esta última idea, según la sentencia, es, seguramente, la que explica la extraña fórmula legal conforme a la cual se considera tiempo de trabajo, pero solo si así se pacta (de forma colectiva o individual).

El tribunal estima el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por un trabajador que sufrió un síncope con parada cardiorrespiratoria durante “la pausa del bocadillo” en el comedor de la empresa. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) reconoció al recurrente, que trabajaba como moledor de corcho, una Incapacidad Permanente en grado de invalidez, derivada de contingencia común, con derecho a percibir 2033 euros mensuales.

Disconforme con dicha resolución administrativa, el trabajador interpuso una demanda que fue estimada por el Juzgado de lo Social nº de Algeciras. La sentencia de instancia condenó a la Mutua al abono de las prestaciones correspondientes y absolvió al INSS, a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y a la empresa al entender que el convenio colectivo aplicable consideraba la “pausa del bocadillo” como tiempo de trabajo, por lo que concurrían todos los elementos para que operase la presunción de inocencia sin que la parte demandada la hubiese desvirtuado.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que considera accidente laboral la lesión cardiovascular sufrida, súbitamente, por un trabajador durante el descanso de la “pausa del bocadillo”, al estar incluido en la jornada laboral según el convenio de su empresa.

El tribunal destaca que el breve descanso durante el que sobreviene la lesión es tiempo de trabajo tanto a efectos de la jornada (por previsión convencional) como de la presunción de laboralidad, recogida en el artículo 156.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015). Dicho artículo dispone que se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivos de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo.

La Sala explica que el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) –artículo 34.4- contempla la existencia de esta pausa de una duración no inferior a quince minutos cuando la jornada diaria continuada exceda de seis horas, y que se contabilizará como tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo.

La sentencia, con ponencia del magistrado Antonio V. Sempere, afirma que este “periodo de descanso” debe disfrutarse necesariamente en algún momento intermedio de la jornada, como corresponde a su naturaleza de interrupción de la actividad con la finalidad de recuperarse de la fatiga y reanudarla en mejores condiciones físicas, pero no al principio ni al final de aquélla, porque en tal caso no se trataría ya de un descanso, sino de una simple reducción de jornada.

Añade que así se realza “el carácter de seguridad y salud laboral asociado al mismo. Es decir, hay una implícita conexión con el esfuerzo (físico y mental) de quien presta su actividad; por otro lado, la breve duración y, sobre todo, la necesidad de reanudar inmediatamente la actividad productiva sugiere que estamos ante un tiempo vinculado al contenido del contrato de trabajo”. Esta última idea, según la sentencia, es, seguramente, la que explica la extraña fórmula legal conforme a la cual se considera tiempo de trabajo, pero solo si así se pacta (de forma colectiva o individual).

El tribunal estima el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por un trabajador que sufrió un síncope con parada cardiorrespiratoria durante “la pausa del bocadillo” en el comedor de la empresa. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) reconoció al recurrente, que trabajaba como moledor de corcho, una Incapacidad Permanente en grado de invalidez, derivada de contingencia común, con derecho a percibir 2033 euros mensuales.

Disconforme con dicha resolución administrativa, el trabajador interpuso una demanda que fue estimada por el Juzgado de lo Social nº de Algeciras. La sentencia de instancia condenó a la Mutua al abono de las prestaciones correspondientes y absolvió al INSS, a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y a la empresa al entender que el convenio colectivo aplicable consideraba la “pausa del bocadillo” como tiempo de trabajo, por lo que concurrían todos los elementos para que operase la presunción de inocencia sin que la parte demandada la hubiese desvirtuado.

Por su parte, la Mutua recurrió el fallo al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que concluyó que la enfermedad sufrida por el trabajador se produjo dentro de la empresa, pero fuera del tiempo de trabajo; por lo que no estaba amparada por la presunción de laboralidad.

Al estimar el recurso, el Tribunal Supremo anula la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras.

Por su parte, la Mutua recurrió el fallo al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que concluyó que la enfermedad sufrida por el trabajador se produjo dentro de la empresa, pero fuera del tiempo de trabajo; por lo que no estaba amparada por la presunción de laboralidad.

Al estimar el recurso, el Tribunal Supremo anula la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras.

La reciente derogación del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, sobre el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo, pone de nuevo sobre la mesa la regulación del despido en nuestro ordenamiento. Aclaramos algunas dudas sobre la supuesta “prohibición» del despido acordada por el Ejecutivo durante el estado de alarma

1.La supuesta «prohibición» del despido

El principal precepto que condujo a diversos autores a hablar de una auténtica «prohibición» del despido es el artículo 2 del RDL 9/2020, de 27 de marzo, que expresa que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, no se pueden entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

El objetivo del Gobierno para instaurar esta medida es evitar que estas causas pudieran justificar indiscriminadamente los despidos (u otras formas de extinción anticipada de los contratos, como pueden ser los temporales) por razones vinculadas a la crisis sanitaria, lo que supuso en la práctica una forma de instar a las empresas a acogerse a Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTES), en sus dos modalidades.

¿Se trata en puridad de una «prohibición» del despido?

Aunque desde muchas fuentes se utiliza este concepto, en realidad la principal consecuencia es que una empresa en dificultades que no se acogiera a un ERTE y que despidiera a un trabador desde la fecha de vigencia del citado RDL 9/2020, es una probable conciliación y posterior juicio ante el Juzgado de lo Social, con previsión de una próxima sentencia que declarara el despido como improcedente. No hay, pues, «prohibición» sino advertencia de unos efectos económicos perjudiciales para el empresario (el coste del despido improcedente).

Por tanto:

  • — No se trata exactamente de una «prohibición de despedir», sino la regulación de un mecanismo que impide utilizar la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción asociadas al coronavirus como justificativas del despido (o de extinción anticipada de algunos contratos, como los temporales).
  • — La norma pretendió evitar un uso abusivo por parte de las empresas, ante la crisis sanitaria, que justificara despidos en una situación que el legislador consideró expresamente «coyuntural». Por tanto, el principal objetivo es favorecer el uso de ERTES y no destruir puestos de trabajo.
  • — La consecuencia del incumplimiento por el empleador, probablemente, sería la futura declaración del despido como improcedente (no como nulo).
  • — La restricción no afecta a todo tipo de despidos. Piénsese en los despidos disciplinarios, por ejemplo, si concurren las causas legales.

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2.«Prohibición» de despedir y salvaguarda del empleo en los ERTES

Diez días antes, el RDL 8/2020, de 17 de marzo, había introducido importantes criterios de flexibilidad para autorizar y tramitar tanto los ERTES derivados de fuerza mayor como los que obedecieran a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en todos los casos asociadas al COVID-19.

La disposición adicional sexta de esta norma, en su redacción original, incorporó una cláusula de salvaguarda del empleo, en virtud de la cual las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en la norma para los ERTES por fuerza mayor se condicionaban al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

El RDL 18/2020, de 12 de mayo, matizó posteriormente esta afirmación: actualmente (recordemos la extensión de los ERTES hasta el 30 de septiembre), se trata de un compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla. Además, el compromiso se entenderá legalmente incumplido en caso de despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

Las explicaciones del Ejecutivo para implantar esta salvaguarda del empleo, de modo que las causas no fueran «utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo y la extinción de los contratos de trabajo», han llevado a algunos autores a equiparar esta salvaguarda a una «prohibición» del despido, e incluso a confundir esta figura con la publicada en el RDL 9/2020.

Debe matizarse que el citado RDL 18/2020 introdujo una serie de excepciones, que facilitan la extinción de algunos contratos: no se considerará incumplido dicho compromiso cuando:

  • — El contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente.
  • — Dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora.
  • — Fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
  • — En el caso de contratos temporales, el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Recordemos que este compromiso del mantenimiento del empleo se valora en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

Importante excepción es el de las empresas que incurran en riesgo de concurso de acreedores, a las que no resulta de aplicación el citado compromiso del empleo. Como consecuencia, una empresa cuyos datos justificarían el concurso podría despedir a sus trabajadores sin perder por ello los citados beneficios; por el contrario, los demás empresarios que incumplan el compromiso reintegrarán las cotizaciones debidas, con el correspondiente recargo e intereses de demora.

Además, se establecen sanciones por incumplimiento de este compromiso, de modo que las empresas que no lo respeten deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, previa actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

A lo anterior hay que añadir la principal novedad del RDL 24/2020, de 26 de junio: la extensión del compromiso de mantenimiento del empleo a las empresas que apliquen un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (hasta ese momento, los beneficios se reservaban a la fuerza mayor) y se beneficien de las medidas extraordinarias en el ámbito laboral del artículo 4 de dicha norma.

Además, para las empresas que se acogieron por primera vez de las medidas extraordinarias previstas en materia de cotizaciones a partir del 27 de junio, el plazo de 6 meses del compromiso empezó a computarse en dicha fecha.

En consecuencia, la salvaguarda no es una «prohibición» de despedir:

  • — En el caso de ERTES, el principal efecto perjudicial para el empresario en caso de vulnerar la cláusula de salvaguarda es la pérdida de exoneraciones del pago de la aportación empresarial a la Seguridad Social relativa a los contratos suspendidos por ERTE.
  • — La sanción (devolución de los beneficios relativos a todos los trabajadores, y no solo los correspondientes a los trabajadores puntuales que desajusten el cómputo) es, según muchos autores, desproporcionada. En cualquier caso, cabría alegar en vía judicial razones de proporcionalidad.
  • — Como hemos visto, se ha regulado una serie de situaciones que posibilitan la conservación de los beneficios sociales en caso de determinadas extinciones de los contratos y situaciones particulares de dificultad económica de las empresas.
  • — La medida, como la anterior, es coyuntural. El límite temporal máximo de las medidas extraordinarias por ERTE vinculadas al COVID-19 es el 30 de septiembre de 2020.

En definitiva, la intención de todas estas medidas ha sido el mantenimiento del empleo (no incompatible con la posibilidad de la extinción del contrato en determinados casos), junto con la reincorporación de los trabajadores afectados por ERTES en cuanto sea posible.

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3.Distinción de la «prohibición» y la protección de los contratos temporales

Cuestión distinta es la protección de la temporalidad contractual. Volviendo al RDL 9/2020, esta norma instauró mecanismos para paliar los efectos de la crisis sanitaria en la contratación temporal, determinando que la paralización de la actividad económica, derivada de la situación del estado de alarma, declarada en todo el territorio nacional, y que impedía continuar, en determinados casos, con la prestación de servicios, fuera tenida en cuenta como un factor excepcional, a todos los efectos y, en particular, también en la contratación temporal.

Así, se estableció la interrupción del cómputo de la duración de los contratos que, ante dicha circunstancia, no podían alcanzar el objeto para el que fueron suscritos. De esta forma, se consiguió garantizar que los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo y de interinidad, pudieran alcanzar su duración máxima efectiva, desplegando plenos efectos, en cuanto a prestación de servicios, la formación que llevan aparejada y la aportación a la actividad empresarial, durante el tiempo inicialmente previsto, de forma tal que la situación de emergencia generada por la crisis sanitaria del COVID-19 no privara a la empresa de su capacidad real para organizar sus recursos.

De este modo, el artículo 5 del citado RDL expresa:

«La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas».

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En consecuencia, el vencimiento de estos contratos se alargó durante los mismos días en que fueron suspendidos (no debe confundirse la extensión del plazo de los contratos temporales con el periodo del compromiso del mantenimiento del empleo antes descrito). Si el empresario, a pesar de esta restricción, optara por dar por finalizado un contrato temporal durante el ERTE, lo más probable sería llegar al Juzgado de lo Social con un despido declarado improcedente o nulo.

La protección de los contratos temporales de trabajadores incluidos en ERTE (por cualquier causa) asociado al COVID-19 fue prorrogada por el antes citado RDL 24/2020 hasta el 30 de septiembre de 2020; asimismo, se han adoptado otras medidas de protección de este colectivo, como el subsidio excepcional por fin de contrato temporal, introducido por RDL 11/2020, de 31 de marzo, para aquellas personas trabajadoras cuyo contrato temporal llegara a su fin con posterioridad a la declaración del estado de alarma.

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Fuente: https://laleydigital.laleynext.es/Content/Documento.aspx?param

Los miembros de un comité de huelga no están exentos de trabajar durante la misma

TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sentencia 28 Noviembre 2019

Ahora bien, el nombramiento de alguno de sus componentes para los servicios mínimos habrá de estar totalmente justificado por la empresa.

TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sentencia 971/2019, 28 Nov. Rec. 636/2019 

Los cuadrantes de empresa no son inmutables, al contrario, pueden ser modificados por múltiples causas, y una de ellas puede ser la de no asignar servicio a trabajadores que de antemano se sabe que quieren ejercer la huelga y que además son miembros del comité de huelga, con unas funciones específicas que cumplir durante el desarrollo de la huelga: garantizar la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones u otras.

El derecho a la huelga de los miembros del comité de empresa no tiene una mayor protección que el de otros trabajadores, por lo que el régimen de organización de la empresa no debe ceder ante la protección del derecho a la huelga mediante la no asignación de trabajo a los integrantes del comité.

No obstante, insistiendo en que el derecho a hacer huelga de los miembros del comité no tiene mayor alcance que el del resto de trabajadores, matiza la Sala que en la medida en que ellos tienen unas funciones especiales a realizar en el curso de la huelga que los otros trabajadores no tienen, es por lo que no quedan siempre y en todo caso fuera de la posibilidad de que les sean encomendadas funciones para cubrir los servicios mínimos.

Llegado el caso, será la empresa quien deba justificar de forma objetiva y también proporcional cuál es el criterio por el que un miembro del comité de huelga tiene que trabajar, por ejemplo por su especialización o mejor conocimiento en comparación con otros compañeros.

En este caso no hay prueba de que la asistencia al trabajo de los dos recurrentes, miembros del comité de huelga, fuese imprescindible durante el paro laboral, y por ello se confirma que la conducta empresarial de designarles para la atención de servicios esenciales vulneró su derecho fundamental de huelga.

En cuanto a la indemnización, en este supuesto no es adecuado el criterio de aplicar las sanciones administrativas de la LISOS. Procede fijar cuantías indemnizatorias inferiores. Así, la indemnización que se otorga a cada uno de ellos es de 200 euros por cada día de prestación de servicios (600 euros por tres días para uno de los actores, y 400 euros por dos días para el otro).