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DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO ACERCA DE GASTOS DE HIPOTECA

 

Préstamo hipotecario. Cláusulas abusivas. Distribución de gastos notariales, de Registro de la Propiedad y de gestoría. Pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales».

b) Gastos de Notaría: escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo, por mitad; escritura de cancelación de la hipoteca, pago por el prestatario; copias, por quien las solicite.

c) Gastos de Registro de la Propiedad: los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria, al prestamista; los de cancelación, al prestatario.

d) Gastos de gestoría: por mitad.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado.

En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura.

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SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL SUPERMO ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS

INTERÉS CASACIONAL. ITPO-AJD. Interpretación del art. 29 TRLITP-AJD. Sujeto pasivo en las escrituras de constitución de préstamos con garantía hipotecaria. Avocación del asunto para su resolución por el Pleno de la Sala para unificación de criterios ante el reciente viraje jurisprudencial contrario a la jurisprudencia constante en la que se atribuía al prestatario el pago del impuesto sobre Actos jurídicos documentados. Revisión de doctrina y no de sentencias firmes. El criterio interpretativo revisado es injustificado. Un cambio jurisprudencial no puede basarse en la mera discrepancia con criterios previos de las mismas normas jurídicas sin más apelación que al disentimiento subjetivo con la interpretación anterior y con la sola invocación del principio de legalidad. Mantenimiento de la doctrina anterior. La interpretación contraria sostenida por la parte y avalada por las sentencias divergentes invierte la lógica hermenéutica al determinar el sujeto pasivo del impuesto de un negocio complejo como lo es el préstamo hipotecario, partiendo de un entendimiento fragmentario de la Ley para concluir la prevalencia de la garantía hipotecaria y su naturaleza inscribible sobre la naturaleza jurídica de los negocios jurídicos en liza, un contrato de préstamo y su garantía hipotecaria. Votos particulares.

 

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid, S.A.U. contra la sentencia del TSJ de Madrid en recurso contencioso-administrativo relativo a liquidación practicada en concepto de ITP-AJD, modalidad Actos Jurídicos Documentados.

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Modificada la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

Aclara que en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considera sujeto pasivo de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, al prestamista.

En el Boletín Oficial del Estado de 9 de noviembre se ha publicado el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre y que entra en vigor el 10 de noviembre de 2018.

El artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, disponía que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de documentos notariales, cuando se tratara de escrituras de constitución de préstamo con garantía, era el prestatario.

Sin embargo, dicho apartado ha sido anulado por las sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 1505/2018, de 16 de octubre, 1523/2018, de 22 de octubre y 1531/2018, de 23 de octubre, que declaraban que el obligado al pago era el prestamista.

Con posterioridad, el 6 de noviembre de 2018, el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, acordó volver a hacer recaerá sobre el prestatario la obligación de pago del impuesto por entender que no había motivos para cambiar el criterio jurisprudencial tradicional de la Sala Tercera respecto a que el sujeto pasivo eran los clientes que solicitaban el préstamo.

Ante esta situación y la polémica generada, el Gobierno, a través de este Real Decreto-ley, modifica el artículo 29 de la Ley del Impuesto, para dejar claro que cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considera sujeto pasivo al prestamista.

También añade un apartado 25 al artículo 45.I.B) del mismo texto legal para declarar exentas las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria en las que el prestatario sea algunas de las personas o entidades exentas por razón del sujeto pasivo: Estado y las Administraciones públicas territoriales e institucionales, así como las entidades cuyo régimen fiscal se haya equiparado a ellas, entidades sin fines lucrativos que se acojan al régimen fiscal especial previsto en la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, cajas de ahorro y las fundaciones bancarias, por las adquisiciones directamente destinadas a su obra social, Iglesia Católica y las iglesias, confesiones y comunidades religiosas que tengan suscritos acuerdos de cooperación con el Estado español, l Instituto de España y las Reales Academias, partidos políticos con representación parlamentaria, La Cruz Roja Española y la Organización Nacional de Ciegos Españoles y la Obra Pía de los Santos Lugares.

Asimismo, se alade la letra m) en el art. 15 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades para declarar como gasto no deducible la deuda tributaria del ITP y AJD, documentos notariales, en los supuestos de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria.

Las modificaciones son de aplicación a los hechos imponibles que se devenguen a partir de la entrada en vigor de la norma, es decir a las escrituras públicas que se otorguen a partir del 10 de noviembre.

Comentario a la sentencia del pleno acerca de los actos jurídicos documentados por el magistrado Don José Mº Fernández Seijo

José Mª Fernández Seijo

Magistrado en Comisión de Servicio en la Sala 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona especializada en materia mercantil

Cuando el pasado 16 de octubre se hicieron públicas las sentencias en las que se anulaba el artículo 68.2 del Reglamento que regula el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se desató una polémica que iba más allá del contenido de la propia sentencia y entroncaba con el malestar y las protestas de cientos de miles de ciudadanos por los abusos en los préstamos hipotecarios. Sin embargo, conviene hacer algunas puntualizaciones a las sentencias de 16 de octubre para entender su alcance:

1) Las sentencias no se dictan en litigios entre los bancos y los prestatarios, sino entre los prestatarios y la Hacienda Pública.

2) Las sentencias no se dictan en préstamos que afecten a consumidores y usuarios, se dictan en procedimientos que tienen un alcance general, que pueden afectar a cualquier préstamo hipotecario solicitado por una persona física o una persona jurídica, para comprar una vivienda habitual, o para afianzar o avalar un negocio.

No se trata, por tanto, de sentencias en las que se aplique normativa de protección de consumidores y, por tanto, que se vean afectadas por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), la Ley de Condiciones Generales y la jurisprudencia europea que ha surgido en los últimos años.

Sentado lo anterior, lo cierto es que las sentencias de 16 de octubre son sensibles a la problemática de los consumidores en los préstamos hipotecarios y hacen referencia a la jurisprudencia de la Sala I del Supremo sobre cláusulas abusivas; esa sensibilidad no es determinante para fijar el criterio del Supremo, de hecho en las sentencias de 16 de octubre se hace referencia a argumentos muy sólidos que justifican el giro completo al criterio del Supremo. Tal vez ese cambio radical hubiera exigido un debate en pleno, antes de dictarse las sentencias, dada la trascendencia que pudiera tener el fallo, sobre todo cuando dentro de la propia sección que dictó la sentencia había voces discordantes. La convocatoria de ese pleno, realizada a posteriori, en poco ayuda a la seguridad jurídica.

La convocatoria del pleno de la Sala III tras esas sentencias en atípica, aunque se encuentra dentro del marco que prevé la Ley. En ese pleno la Sala III anuncia que se vuelve al criterio anterior al 16 de octubre de 2018, un criterio que, por otra parte, había sido avalado por la jurisprudencia constante de la Sala III y por el propio Tribunal Constitucional, por lo que no puede decirse que este nuevo cambio de rumbo sea ilícito o inconstitucional, sin embargo, surgen algunas dudas que esperemos que la lectura de las nuevas sentencias despeje, la duda fundamental es cómo salvar la vigencia de un Reglamento que, en su artículo 68.2, fue taxativamente derogado. Un artículo de una norma no debería poderse anular un día y reactivarse quince días después, probablemente este tipo de decisiones deberían hacerse en el marco de una reforma legislativa de cierto calado.

Una segunda cuestión que queda en el aire es cómo quedan las reclamaciones de los cientos de afectados que durante estas dos semanas de impasse han realizado sus reclamaciones a las Haciendas correspondientes.

Hay una tercera cuestión que afecta a la imagen de los propios órganos judiciales, el propio Presidente del Tribunal Supremo ha reconocido que la gestión de este conflicto no ha sido, ni mucho menos, ejemplar, eso hace que cualquier pronunciamiento judicial sobre la materia se vea lastrado por esas dudas de credibilidad que no se han despejado. No se trata de que gane la banca o ganen los consumidores, sino de que en todo caso la administración de justicia no ha ganado y eso es un problema que va más allá de la propia Sala III.

Es complicado trascender, no dejarse arrastrar por las corrientes de opinión, pero si hubiera que hacer una reflexión sobre lo sucedido en estas semanas, y en las venideras, se podría concluir que, en el fondo, no ha sido sino una tormenta en un vaso de agua, una tormenta que pone de manifiesto las debilidades de modelo de acceso a la propiedad por medio de préstamos hipotecarios, un modelo que tuvo la virtud de permitir que muchos ciudadanos pudieran adquirir una vivienda incluso por encima de sus posibilidades financieras reales, pero que permitió muchos abusos, falta de rigor y de cuidado a la hora de contratar. La fragilidad de ese modelo hace que cualquier zozobra, por leve que sea, coloque al sistema financiero al borde del colapso y despierte la esperanza a muchos afectados.

La solución al problema del mercado inmobiliario, el derecho a una vivienda digna y la contratación bancaria no puede construirse a golpe de sentencia, sino con reformas legales urgentes que den seguridad al tráfico jurídico y económico, que fijen los efectos de los cambios legislativos con precisión, que sean sensibles a la situación de personas en riesgo de exclusión social, que erradiquen los abusos cometidos frente a los consumidores, hace muchos meses que está varada en el Congreso de los Diputados la transposición de alguna directiva comunitaria en materia de protección de consumidores que podría haber evitado este terremoto.

Ni la puerta que abrieron las sentencias de 16 de octubre permitía considerar solucionados todos esos problemas, ni la puerta que ha pretendido cerrar la decisión del pleno del 6 de noviembre zanja la cuestión. Las tormentas aunque se produzcan en un vaso de agua pueden tener efectos imprevistos.

fuente: www.diariolaley.es

DECISIÓN DEL SUPREMO SOBRE QUIEN PAGA EL IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha decido por 15 votos a 13 rechazar los recursos presentados por la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas-Vaciamadrid y volver a la jurisprudencia que había estado vigente durante más de 20 años, y que fija que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) tiene que pagarlo el cliente. Los jueces han estado reunidos y debatiendo durante más de 15 horas a lo largo de dos días en una deliberación que ha mostrado una fractura interna dentro del Tribunal.

El pasado 18 de octubre la Sala de lo Contencioso-administrativo determinó que serían los bancos y no los clientes quienes debían pagar el impuestoUn día después, en una decisión insólita, su presidente, Luis María Díez-Picazo, optó por frenar los recursos pendientes para volver a estudiar el caso. Ese pleno, que comenzó ayer lunes, ha tardado 2 días y unas 15 horas en adoptar un criterio definitivo, que supone volver a la jurisprudencia que establecía que sea el cliente quien pague.

fuente: WWW.ELPAIS.COM

EL SUPREMO CAMBIA DE CRITERIO Y ESTABLECE QUE EL IMPUESTO DE LAS HIPOTECAS LO DEBEN DE PAGAR LOS BANCOS

El Tribunal Supremo ha cambiado de criterio y ha establecido quequien debe pagar el impuesto de Actos Jurídicos Documentados de las hipotecas es el banco y no el cliente. Además de aclarar lo que sucederá en futuras hipotecas, la decisión abre la puerta a que los usuarios reclamen a las entidades financieras la devolución de lo que pagaron en su día por este impuesto.

“El sujeto pasivo en el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario”, afirma la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que modifica así su reiterada jurisprudencia anterior. Su nueva interpretación de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y de su reglamento conduce a que quien solicita la hipoteca no sea ya el responsable legal de abonar este último impuesto, sino la entidad financiera que otorga el préstamo

Este tributo supone el principal coste de constitución de una hipoteca. El tipo de gravamen aplicable varía en cada comunidad autónoma, pero en términos generales oscila entre el 0,5% y el 1,5% del importe de la hipoteca. Para una escritura de 150.000 euros, oscila entre los 750 y los 2.250 euros, cantidad que ahora ya no tiene que afrontar directamente el cliente.

El motivo de la decisión es que el único interesado en que la hipoteca conste en una escritura pública y se inscriba en el registro es la entidad financiera, ya que con ello se asegura la recuperación de la cantidad prestada. Eso implica que, conforme a la ley del impuesto, debe ser la entidad la que lo pague. En consecuencia, los magistrados anulan el artículo del reglamento del impuesto que establecía expresamente lo contrario: que era el cliente quien debía abonar el impuesto. El Supremo considera que ese artículo es contrario a la ley que desarrollaba.

“El artículo 68.2 del reglamento, por tanto, no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que debemos declarar en la presente sentencia”, afirma la Sala.

La sentencia de la Sección Segunda, fechada el martes y de la que ha sido ponente el magistrado Jesús Cudero, cuenta con un voto particular discrepante (la Sección la componen seis magistrados), emitido por el magistrado Dimitry Berberoff, que postula el mantenimiento de la jurisprudencia anterior. Hay también un voto concurrente, del magistrado Nicolás Maurandi, que está de acuerdo en la decisión final aunque empleando otros razonamientos.

La decisión de la Sala de lo Contencioso tendrá previsiblemente repercusión en las decisiones futuras de la Sala Civil, que también ha abordado la materia y que se había apoyado en la jurisprudencia anterior de la Sala de lo Contencioso para ratificar que el pago de este impuesto corría a cargo del cliente.El artículo del reglamento que lo respaldaba esta interpretación ya no existe.

En una resolución de este mismo año, la Sala Civil había atribuido a las entidades debían pagar o al menos compartir los diversos gastos de formalización de las hipotecas, pero aclarando que el impuesto de Actos Jurídicos Documentados le correspondía sólo al cliente. Esta última decisión supuso un alivio para las entidades financieras, que habían visto como esa misma Sala le había dado reveses como los de las cláusulas suelo y las hipotecas multidivisa. Ahora es otra Sala del Supremo, la de lo Contencioso-Administrativo, la que da a la banca las malas noticias