1.La supuesta «prohibición» del despido

El principal precepto que condujo a diversos autores a hablar de una auténtica «prohibición» del despido es el artículo 2 del RDL 9/2020, de 27 de marzo, que expresa que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, no se pueden entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

El objetivo del Gobierno para instaurar esta medida es evitar que estas causas pudieran justificar indiscriminadamente los despidos (u otras formas de extinción anticipada de los contratos, como pueden ser los temporales) por razones vinculadas a la crisis sanitaria, lo que supuso en la práctica una forma de instar a las empresas a acogerse a Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTES), en sus dos modalidades.

¿Se trata en puridad de una «prohibición» del despido?

Aunque desde muchas fuentes se utiliza este concepto, en realidad la principal consecuencia es que una empresa en dificultades que no se acogiera a un ERTE y que despidiera a un trabador desde la fecha de vigencia del citado RDL 9/2020, es una probable conciliación y posterior juicio ante el Juzgado de lo Social, con previsión de una próxima sentencia que declarara el despido como improcedente. No hay, pues, «prohibición» sino advertencia de unos efectos económicos perjudiciales para el empresario (el coste del despido improcedente).

Por tanto:

• — No se trata exactamente de una «prohibición de despedir», sino la regulación de un mecanismo que impide utilizar la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción asociadas al coronavirus como justificativas del despido (o de extinción anticipada de algunos contratos, como los temporales).
• — La norma pretendió evitar un uso abusivo por parte de las empresas, ante la crisis sanitaria, que justificara despidos en una situación que el legislador consideró expresamente «coyuntural». Por tanto, el principal objetivo es favorecer el uso de ERTES y no destruir puestos de trabajo.
• — La consecuencia del incumplimiento por el empleador, probablemente, sería la futura declaración del despido como improcedente (no como nulo).
• — La restricción no afecta a todo tipo de despidos. Piénsese en los despidos disciplinarios, por ejemplo, si concurren las causas legales.

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2.«Prohibición» de despedir y salvaguarda del empleo en los ERTES

Diez días antes, el RDL 8/2020, de 17 de marzo, había introducido importantes criterios de flexibilidad para autorizar y tramitar tanto los ERTES derivados de fuerza mayor como los que obedecieran a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en todos los casos asociadas al COVID-19.

La disposición adicional sexta de esta norma, en su redacción original, incorporó una cláusula de salvaguarda del empleo, en virtud de la cual las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en la norma para los ERTES por fuerza mayor se condicionaban al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

El RDL 18/2020, de 12 de mayo, matizó posteriormente esta afirmación: actualmente (recordemos la extensión de los ERTES hasta el 30 de septiembre), se trata de un compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla. Además, el compromiso se entenderá legalmente incumplido en caso de despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

Las explicaciones del Ejecutivo para implantar esta salvaguarda del empleo, de modo que las causas no fueran «utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo y la extinción de los contratos de trabajo», han llevado a algunos autores a equiparar esta salvaguarda a una «prohibición» del despido, e incluso a confundir esta figura con la publicada en el RDL 9/2020.

Debe matizarse que el citado RDL 18/2020 introdujo una serie de excepciones, que facilitan la extinción de algunos contratos: no se considerará incumplido dicho compromiso cuando:

• — El contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente.
• — Dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora.
• — Fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
• — En el caso de contratos temporales, el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Recordemos que este compromiso del mantenimiento del empleo se valora en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

Importante excepción es el de las empresas que incurran en riesgo de concurso de acreedores, a las que no resulta de aplicación el citado compromiso del empleo. Como consecuencia, una empresa cuyos datos justificarían el concurso podría despedir a sus trabajadores sin perder por ello los citados beneficios; por el contrario, los demás empresarios que incumplan el compromiso reintegrarán las cotizaciones debidas, con el correspondiente recargo e intereses de demora.

Además, se establecen sanciones por incumplimiento de este compromiso, de modo que las empresas que no lo respeten deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, previa actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

A lo anterior hay que añadir la principal novedad del RDL 24/2020, de 26 de junio: la extensión del compromiso de mantenimiento del empleo a las empresas que apliquen un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (hasta ese momento, los beneficios se reservaban a la fuerza mayor) y se beneficien de las medidas extraordinarias en el ámbito laboral del artículo 4 de dicha norma.

Además, para las empresas que se acogieron por primera vez de las medidas extraordinarias previstas en materia de cotizaciones a partir del 27 de junio, el plazo de 6 meses del compromiso empezó a computarse en dicha fecha.

En consecuencia, la salvaguarda no es una «prohibición» de despedir:

• — En el caso de ERTES, el principal efecto perjudicial para el empresario en caso de vulnerar la cláusula de salvaguarda es la pérdida de exoneraciones del pago de la aportación empresarial a la Seguridad Social relativa a los contratos suspendidos por ERTE.
• — La sanción (devolución de los beneficios relativos a todos los trabajadores, y no solo los correspondientes a los trabajadores puntuales que desajusten el cómputo) es, según muchos autores, desproporcionada. En cualquier caso, cabría alegar en vía judicial razones de proporcionalidad.
• — Como hemos visto, se ha regulado una serie de situaciones que posibilitan la conservación de los beneficios sociales en caso de determinadas extinciones de los contratos y situaciones particulares de dificultad económica de las empresas.
• — La medida, como la anterior, es coyuntural. El límite temporal máximo de las medidas extraordinarias por ERTE vinculadas al COVID-19 es el 30 de septiembre de 2020.

En definitiva, la intención de todas estas medidas ha sido el mantenimiento del empleo (no incompatible con la posibilidad de la extinción del contrato en determinados casos), junto con la reincorporación de los trabajadores afectados por ERTES en cuanto sea posible.

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3.Distinción de la «prohibición» y la protección de los contratos temporales

Cuestión distinta es la protección de la temporalidad contractual. Volviendo al RDL 9/2020, esta norma instauró mecanismos para paliar los efectos de la crisis sanitaria en la contratación temporal, determinando que la paralización de la actividad económica, derivada de la situación del estado de alarma, declarada en todo el territorio nacional, y que impedía continuar, en determinados casos, con la prestación de servicios, fuera tenida en cuenta como un factor excepcional, a todos los efectos y, en particular, también en la contratación temporal.

Así, se estableció la interrupción del cómputo de la duración de los contratos que, ante dicha circunstancia, no podían alcanzar el objeto para el que fueron suscritos. De esta forma, se consiguió garantizar que los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo y de interinidad, pudieran alcanzar su duración máxima efectiva, desplegando plenos efectos, en cuanto a prestación de servicios, la formación que llevan aparejada y la aportación a la actividad empresarial, durante el tiempo inicialmente previsto, de forma tal que la situación de emergencia generada por la crisis sanitaria del COVID-19 no privara a la empresa de su capacidad real para organizar sus recursos.

De este modo, el artículo 5 del citado RDL expresa:

«La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas».

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En consecuencia, el vencimiento de estos contratos se alargó durante los mismos días en que fueron suspendidos (no debe confundirse la extensión del plazo de los contratos temporales con el periodo del compromiso del mantenimiento del empleo antes descrito). Si el empresario, a pesar de esta restricción, optara por dar por finalizado un contrato temporal durante el ERTE, lo más probable sería llegar al Juzgado de lo Social con un despido declarado improcedente o nulo.

La protección de los contratos temporales de trabajadores incluidos en ERTE (por cualquier causa) asociado al COVID-19 fue prorrogada por el antes citado RDL 24/2020 hasta el 30 de septiembre de 2020; asimismo, se han adoptado otras medidas de protección de este colectivo, como el subsidio excepcional por fin de contrato temporal, introducido por RDL 11/2020, de 31 de marzo, para aquellas personas trabajadoras cuyo contrato temporal llegara a su fin con posterioridad a la declaración del estado de alarma.

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