Categoría: Laboral

¿ Qué diferencia hay entre despido objetivo y disciplinario? ¿ se debe de notificar por escrito? ¿ es necesario un preaviso?

¿ Cuál es la diferencia conceptual entre despido objetivo y despido disciplinario?

El despido por causas objetivas se diferencia del despido disciplinario, en que el despido disciplinario tiene como fundamento un incumplimiento grave y culpable por parte del trabajador y es una de las medidas a adoptar por parte del empresario derivadas del poder disciplinario.

Sin embargo el despido objetivo es un mecanismo extintivo del contrato de trabajo basado en causas objetivas ( económicas, técnicas, organizativas o de producción)  que justifican la medida y que no tienen nada que ver con los incumplimientos del trabajador.

¿ Es necesario la notificación por escrito al trabajador del despido objetivo?

Sí, ya que es necesario su notificación por escrito mediante carta de despido que debe de ser entregada al trabajador detallando en la misma los hechos que motivan de este y la fecha en que tendrá efectos

¿ Cuál es el contenido mínimo que debe de contener la carta de despido objetivo?

La comunicación debe de contener unos elementos mínimos para poder ser considerada válida y que no adolezca de un vicio formal, lo que conllevaría la declaración de improcedencia del despido por parte del órgano judicial.

La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha de 12 de Mayo de 2015 se pronuncia con respecto al contenido mínimo de la carta de despido objetivo y señala que en la comunicación escrita de extinción del contrato de por causas objetivas es preciso que se exprese la causa , que se concrete los hechos en los que se funda la decisión extintiva.

No es necesario una pormenorización de los hechos, pero sí un relato suficientemente claro y expresivo que impida la indefensión del demandante, para que pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esa finalidad no se cumple cuando la comunicación solo contiene hechos genéricos e indeterminados que perturban gravemente la defensa y atentan al principio de igualdad de partes.

¿ Es obligatorio especificar el importe de la indemnización en la carta de despido objetivo? La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en su sentencia 207/ 2022 de 9 de marzo, ha establecido que no es obligatoria para la empresa indicar el importe de la indemnización en la carta de despido.

Por ello el tribunal considera, por tanto, que no cabe introducir como contenido esencial de la carta de indicación del importe indemnizatorio.

En primer lugar, porque resultaría poco coherente que el hecho de no indicarlo suponga un defecto cuando se está haciendo entrega en el mismo acto del importe.

¿ Es necesario realizar siempre el preaviso en el despido objetivo?

En el despido objetivo se requiere el preaviso de 15 días, comenzando el cómputo desde el momento de la entrega de la comunicación al trabajador hasta la fecha de extinción del contrato de trabajo.

La obligación de preavisar al trabajador de su despido por causas objetivas o su sustitución por la compensación económica correspondiente, nace y se genera del propio acto de comunicación del despido.

El incumplimiento del preaviso no afecta a la validez de la extinción del contrato, la única consecuencia que se deriva en este caso, es que la empresa debe de abonar los días correspondientes al preaviso.

¿ Cómo puede el trabajador reclamar el importe del preaviso no abonado?

Pueden darse dos opciones:

a) Si el trabajador impugna el despido podrá solicitar en el mismo procedimiento que se condene a la empresa al abono de la indemnización por falta de preaviso.

b) Si el trabajador se aquieta ante la decisión extintiva debe de acudir a un procedimiento ordinario, dentro del plazo de prescripción de un año computado desde la fecha de la notificación de la extinción tal y como se desprende de la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha de 22 de enero de 2007.

Si tiene cualquier duda o necesita un abogado para un despido no dude en ponerse en contacto

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo considera que el plus de transporte en el supuesto enjuiciado tiene consideración de salario.

 

 La Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la sentencia 756/2023 de 23 de octubre del pleno,  resuelve el recurso de casación ordinario interpuesto por la representación procesal de INV Compañía de Servicios Integrales frente a la sentencia de la Sala de lo social de la Audiencia Nacional interpuesta por el sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores, considerando que el complemento de transporte tiene naturaleza extrasalarial cuando compensa al trabajador por los gastos de desplazamiento realizados como consecuencia de su actividad laboral. La causa del abono de este plus es la generación de un gasto de desplazamiento que se produce por el hecho de prestar servicios laborales.

La Sala del Tribunal Supremo resuelve en el sentido de que no se ha desvirtuado la presunción iuris tantum de que todas las cantidades que perciben los trabajadores del empresario son salario, por lo que considera que el supuesto resuelto plus de distancia y transporte tiene naturaleza salarial,

Para llegar a tal razonamiento primeramente se detalla el concepto de salario y de plus de transporte. 

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¿ Tienen derecho los trabajadores varones al permiso para acudir a las técnicas de preparación al parto? ¿ Y a la realización de exámenes prenatales?

 

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la sentencia de fecha de 7 de noviembre de 2023 Rec 4144/2023 ha resuelto en el conflicto colectivo planteado, resolviendo en el sentido de reconocer la titularidad del permiso para asistir a las técnicas de preparación al parto, pero no para la realización de exámenes prenatales considerando que no es extensible a los trabajadores varones y demás personas progenitoras que no son gestantes, en atención a los siguientes argumentos:

  1. En atención a una argumentación sistemática: tanto el derecho de la Unión Europea como las previsiones que a este respecto realizan nuestra Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el EBEP coinciden en reconocer este permiso solo a las trabajadoras gestantes (Dir 92/85/CE art.9; LPRL art.25.5; EBEP art.48.e). Aunque el ET art.37.3.fse refiera de forma genérica a la persona trabajadora, no parece lógico pensar en la existencia de una excepción únicamente aplicable en el ámbito subjetivo del Estatuto de los trabajadores.
  2. Teniendo en cuenta una argumentación finalista: las normas que fundamentalmente atañen a esta cuestión -Dir 92/85/CE y LPRL- son disposiciones sobre prevención de riesgos laborales dirigidas a la protección en el trabajo de la maternidad/gestación, lo que hace lógico que su finalidad se limite a las trabajadoras embarazadas y a las demás personas trabajadoras gestantes
  3. Desde una argumentación literal: el permiso es para para realizar exámenes prenatales, y obviamente solo pueden realizarlos las mujeres embarazadas y demás personas gestantes. Quienes no tengan esa condición no puede realizar exámenes prenatales, solo acompañar a quien sí los realiza. Pero el permiso no se reconoce para esta finalidad.

Está claro que la corresponsabilidad se vería potenciada si se les reconociese a los trabajadores varones el permiso para exámenes prenatales, pero el permiso, tal como está configurado, es un derecho de maternidad, y el aspecto de conciliación obligaría a crear un nuevo permiso para acompañar a quien realiza exámenes prenatales.

En el caso de las técnicas de preparación al parto, la propia redacción de las normas no excluye a los trabajadores padres y demás personas no gestantes.

En este caso, mientras que obviamente no pueden ser sometidos a permisos prenatales, sí pueden asistir a las técnicas de preparación al parto, y desde la perspectiva del buen fin del proceso de maternidad/gestación, suele ser saludable recomendación.

Si necesitas asesoramiento en cualquier cuestión relacionada con asuntos de permisos o un abogado de  derecho laboral, no dudes en ponerte en contacto con nosotros, a través de cualquier medio de contacto.

 

Jubilación del empresario y sucesión de empresas

 

La cuestión de si se produce una sucesión de empresas tras la jubilación del empresario tiene gran trascendencia en la práctica, ya que en el caso de que se considere de que existe una sucesión de empresas se establecen una serie de consecuencias de carácter imperativo (obligatorias) y que básicamente se corresponde con  la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales y de la Seguridad Social.

La jubilación por parte del empresario es una de las causas de extinción del contrato de trabajo establecida en el Estatuto de los Trabajadores.

Concretamente el artículo 49 en el apartado g del Estatuto de los Trabajadores,  la enumera como una de las causas e inmediatamente establece que el trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a un mes de salario.

Es por ello, por lo que es importante determinar en la práctica si estamos ante una jubilación o no, ya que de ello dependerán las consecuencias que se van a derivar.

En cualquier caso si el trabajador considera que se ha extinguido el contrato por parte del empresario amparándose en la jubilación y no se corresponde con la realidad, debe de interponer una demanda judicial para que resuelva el juzgado competente, lo que se trata de una cuestión de hecho que debe de ser valorada por el Juzgador en atención a los diferentes medios de prueba.

En la casuística judicial se han dado situaciones como las siguientes:

En las siguientes circunstancias se ha venido entendiendo que sí se ha producido una sucesión de empresas, ponemos a título de ejemplo los siguientes:

Así los Tribunales vienen considerando que el hecho de que se le haya otorgado al empresario la pensión de jubilación no acredita el cese de la actividad si se dan circunstancias que puedan acreditar que sigue al frente del negocio.

Así por ejemplo la STS 25-4-00 entiende que existe una sucesión de empresa cuando el empresario tiene también el carácter de propietario del negocio, no perdiendo tal condición si la explotación continúa una vez jubilado, sin que nadie le sustituya en la dirección del mismo.

O la STS 16-1-1990 que entiende que existe una sucesión de empresas cuando se mantiene el negocio a través de una unidad patrimonial familiar que viene a sustituir al anterior empleador.

La STSJ Extremadura ( 28-11-02) que entiende que hay una sucesión de empresas cuando unos familiares asumen la titularidad del negocio, en cuyo caso no puede invocarse como causa extintiva la posterior muerte del empresario jubilado.

O la TSJ Galicia (  7-4-2017) que entiende que también existe sucesión de empresas cuando la hija del jubilado constituye una empresa que, aún con una actividad más amplia, ha asumido en lo sustancial la actividad desarrollada hasta el momento.

En sentido contrario se ha entendido que no hay sucesión de empresas en los siguientes casos:

  • El supuesto que analiza el TSJ de la Comunidad Valenciana 11-1-06 que entiende que no hay sucesión de empresas cuando coexiste el negocio durante un año con otra empresa propiedad del hijo del jubilado, no existiendo transmisión de ningún elemento patrimonial.
  • En el supuesto de que la empresa continúe bien por haber sido transmitida a otra persona o entidad, bien por seguir llevando la dirección de la misma.
  • En el supuesto de que se proceda a un arrendamiento del local de negocio a un descendiente para ejercer distinta actividad como recoge la STST Castilla-la Mancha 25-9-02.
  • Así la STSJ Burgos 28-09-05 en el aquellos casos en los que no se ha acreditado la cotitularidad del negocio entre el empresario jubilado y el cónyuge,

En cualquier caso se trata de una cuestión compleja en la que hay que analizar diferentes elementos y en atención a las circunstancias concurrentes de cada caso, por ello es recomendable ponerse en contacto con un abogado laboralista.

 

Cuestiones sobre el FONDO DE GARANTIA SALARIAL ( FOGASA)

 

¿ Cómo opera el límite de responsabilidad del FOGASA en el importe de los salarios debidos en caso de insolvencia de la empresa?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2011 señala que el límite previsto en el artículo 33 del ET del triple del salario mínimo interprofesional opera sobre el salario real del trabajador.

¿ Responde el FOGASA respecto a una indemnización por despido pactada en conciliación extrajudicial?

No, la doctrina jurisprudencial excluye la conciliación administrativa y el reconocimiento extrajudicial de la improcedencia del despido efectuado por la empresa, cuando no va seguido de conciliación judicial o sentencia posterior.  Así en ese sentido la STS 13 de octubre de 2008, 2 de julio de 2009, 3 de octubre de 2016.

¿ Y los salarios de tramitación acordados en conciliación administrativa?

En este caso, la STS de 16 de Abril de 2013 establece que aunque los salarios de tramitación son realmente indemnizaciones, según la doctrina del TJUE ( 12 de diciembre de 2002, Caso Rodríguez Caballero) se consideran a estos efectos como retribución.

¿ Respondería la cobertura del FOGASA a una indemnización por despido reconocido como improcedente en la comunicación escrita del empleador y reclamada por el trabajador en vía judicial, pero no en procedimiento de despido, sino en uno de reclamación de cantidad? 

Sí, ya que desde la STS de 4 de Mayo de 2009 se viene afirmando por parte del TS que en los casos en los que no hay controversia alguna sobre la improcedencia del despido, si el trabajador acepta la decisión adoptada por el empresario y comunicada por escrito con determinación y oferta de pago de la indemnización correspondiente, es claro que no se plantea realmente conflicto alguno con respecto al núcleo esencia del despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar una acción de tal clase con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la parte demandada , sin que la falta de ejercicio de esta acción pueda producir la consecuencia de que por ello pierda la indemnización establecida por la ley.

No tendría sentido, pues, en estos casos reclamar una calificación del despido sobre la que no existía discrepancia, siendo ello así, es claro que la reacción frente al posterior impago parcial de la indemnización reconocida, no tendría ya que canalizarse a través de un proceso por despido no iniciado, sino en el ordinario de reclamación de cantidad.

¿ El FOGASA responde del importe de la falta de preaviso por la extinción del contrato ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores? 

No, ya que del tenor del artículo 33.2 del ET no es dable inferir que la garantía pública aseguradora se extienda también al preaviso litigioso, de ahí que el juzgador no pueda extender, en el ámbito de la interpretación so pena de invadir la competencia correspondiente al legislador, la garantía pretendida a un supuesto no contemplado expresamente en la Ley.

Por otro lado el artículo 53, distingue con meridiana claridad, lo que es indemnización y lo que es un concepto diferenciado de preaviso, cuya naturaleza no se define, pero que en todo caso tiene un carácter más próximo al salarial, prueba de ello es que en caso de revocación de la sentencia extintiva, el trabajador tendría que devolver la indemnización, pero no la cantidad percibida por concepto de preaviso. También una interpretación sistemática del artículo 33.8 del ET avala tal conclusión, pues resulta evidente que la referencia que el precepto efectúa a la garantía aseguradora se hace en relación con la indemnización legal.

En ese sentido la STS de 2 de febrero de 2010.

¿ El FOGASA ha de hacer frente a la indemnización por fin de contrato de obra? 

La responsabilidad subsidiaria del FOGASA no alcanza a la cuantía indemnizatoria por la terminación del contrato temporal por obra cuando exceda de la máxima establecida legalmente, que es de ocho a 12 días por año de servicio, tal y como se establece en el artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores.

Así viene determinado por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha de 4 de octubre de 2016.

¿ Responde el FOGASA en el caso de un trabajador extranjero irregular? 

La regulación actual señala de forma expresa que la carencia de la preceptiva autorización administrativa » no invalidará el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador extranjero» introduciendo con ello una radical diferencia respecto de la regulación anterior, con la que claramente se quiere indicar que el contrato de trabajo no quedará invalidado y esta situación no afectará a los derechos laborales del trabajador extranjero, que se mantienen por ellos íntegros y sin limitación.

Por ende la plenitud de derechos laborales del trabajador extranjero que carece de permiso, incluye las prestaciones de la Seguridad Social y cualquier otra que de aquella relación laboral pudiera derivarse, como es el caso de las prestaciones del FOGASA.

¿ Responde el FOGASA respecto de las cantidades adeudadas a un Trabajador Autónomo Dependiente? 

No.

¿ Tiene alguna eficacia el reconocimiento contractual de una antigüedad de la relación laboral superior a la representada por el tiempo de la prestación de servicios? 

La STS de 3 de marzo de 2009 señala que no, ya que de lo contrario sería tanto como dejar a la voluntad de las partes la cuantía de las prestaciones indemnizatorias.

¿ Por qué causas se interrumpe el plazo de una anualidad para reclamar frente al FOGASA? 

Dicho plazo se interrumpe por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento de créditos en el procedimiento de insolvencia e incluso en el concursal, además de por las formas legales de interrupción.

No interrumpe la prescripción para el FOGASA el reconocimiento de la deuda hecho por el empresario mediante cualquier acuerdo privado ( STS 19 de febrero de 2007) pero sí interrumpe la prescripción la presentación de una papeleta de conciliación y cualquier acto de reclamación judicial o extrajudicial del que quede constancia y se pueda cerciorar, por lo que la determinación cálculo y minoración final, con corrección de las cantidades adeudadas y puestas a disposición, específicamente para el acreedor, con conocimiento no solamente de su deudor, sino del fiador deben de tener los mismos efectos interruptivos.

En la reclamación de responsabilidad al FOGASA ¿ cuál debe de ser el dies a quo del cómputo de prescripción?

La jurisprudencia ha indicado que tal plazo se debe de iniciar a partir de la declaración de insolvencia, concretando que, aunque el derecho pueda ejercitarse desde la notificación del auto que declara la insolvencia , es a partir de la fecha de firmeza de dicho auto cuando comienza a computarse el plazo de prescripción de la anualidad ( STS  de 24 de febrero de 1998).

¿ La prescripción interrumpida respecto al deudor principal 8 el empresario) puede también operar frente al FOGASA? 

La Sala Cuarta de lo Social en STS 20 de julio de 2015 estableció que sí, ya que el acto de conciliación, es presupuesto del proceso y acaba integrándose en él, por lo que, no solo interrumpe la prescripción respecto del empresario deudor, sino también la que puede afectar al Fondo.

En el supuesto de un procedimiento concursal, ¿ es necesario que el crédito salarial sea reconocido por la administración concursal e incluido en ella en la lista de acreedores del concurso para que nazca la obligación del FOGASA? 

Sí, el artículo 33.3 del ET, lo establece expresamente.

Si tienes cualquier cuestión relacionada con el derecho laboral, no dudes en ponerte en contacto con nosotros y le atenderemos.

 

 

¿ Cuál es el plazo de impugnación de una sanción laboral?

¿Cuál es el plazo de impugnación de la sanción laboral?

La impugnación de la sanción sigue el mismo plazo de caducidad que la acción de despido,  es decir 20 días, precisamente porque este se incluye entre las medidas disciplinarias que puede adoptar el empresario.

Una vez concluido el plazo de veinte días, la acción caduca por lo que no es posible su impugnación ni la revisión por parte del  órgano jurisdiccional.

También se produce un paralelismo con el procedimiento de despido respecto de la posición de las partes en el proceso, la carga de la prueba y la delimitación de los motivos de oposición, así como de la relativas a las peculiaridades de los trabajadores que ostente la condición de representantes legales o sindicales de los trabajadores.

¿Cuál es el inicio del plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la sanción?

El inicio del plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la sanción tiene lugar el día que se comunica la sanción al trabajador, y no el día en el que se lleva a efecto una vez firme.

¿A través de qué vías se puede anular un sanción?

La única forma de impugnar la sanción es a través de la vía judicial, siendo el juez laboral el único que puede anular la sanción.

Para ello hay que interponer la demanda dentro de los 20 días siguientes, siendo preceptivo la interposición de la papeleta de conciliación de manera previa.

¿Es posible anular una sanción por no concretar el precepto concreto del convenio que se considera infringido?

En el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores se establece el principio de tipicidad, lo que conlleva:

  1. La imposibilidad de sancionar por hechos que no se hayan contemplado como falta o infracción a través de una norma legal o convencional.
  2. El ejercicio de la potestad sancionadora de la empresa ha de ejercitarse en los términos previstos en el catálogo de faltas y sanciones del convenio colectivo de aplicación.

Por lo que si la sanción no tiene un fundamento jurídico concreto y cognoscible no se estaría cumpliendo con las exigencias del artículo 25.1, lo que podría llevar a la anulación por parte de la autoridad judicial.

Si necesitas asesoramiento por cualquier cuestión relacionada con una sanción laboral , puedes ponerte en contacto con nosotros.

CUESTIONES SOBRE LA EXCEDENCIA EN LA RELACIÓN LABORAL

 

¿Qué consecuencias tiene la petición extemporánea de prórroga o reingreso de excedencia voluntaria?

En el supuesto de que el trabajador no solicitase en tiempo el reingreso o la prórroga debemos de atender a qué es lo que se establece en el convenio colectivo aplicable, y si se ha previsto una consecuencia del incumplimiento o no.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo  STS de 29 de septiembre de 2004 ha abordado la cuestión de las consecuencias del incumplimiento del plazo fijado en Convenio Colectivo para la solicitud del reingreso y ha distinguido dos supuestos:

  1. Si el convenio colectivo se limita a fijar el plazo, pero no prevea efecto alguno para su incumplimiento, en dicho caso no puede entenderse que la omisión del preaviso determine la pérdida del derecho al reingreso, siendo así que es principio general del derecho que la interpretación de normas restrictivas de derechos no puede ser extensiva y llevar aún más lejos la previsión restrictiva.

 

  1. Que el Convenio disponga que el incumplimiento del plazo comporta el 2 cese definitivo” en la empresa, supuesto en el cual ha de sostenerse la validez de esa cláusula convencional porque tiene amparo en los artículos 46.6, 82.2 y 85.1 del ET. Y porque “ la exigencia de preavisar dicha solicitud tiene su razón de ser en…que genera al mismo tiempo el derecho preferente del trabajador a ocupar una plaza vacante y la obligación correspondiente de la empresa de atribuirla al mismo”

En el caso de que se establezca en el convenio dicha consecuencia el Tribunal Supremo mantuvo la decisión de que “ no corresponde a la jurisdicción valorar la mayor o menor oportunidad o acierto de las normas colectivas, sino solamente verificar su atenimiento al marco legal” , así lo recoge la STS 18 de septiembre de 2002.

 

¿Sería válida la cláusula del convenio colectivo que establezca el requisito de preaviso a cargo del trabajador excedente para la solicitud de reincorporación y que determine la pérdida del derecho en caso de que no se cumpla con el plazo?

En algún supuesto en que se ha accedido al recurso de casación, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de septiembre de 2022,  se ha decantado por la validez de estas cláusulas y ha señalado que no parece exorbitante o desproporcionado que los representantes de los trabajadores y empresarios anuden a la inobservancia del preaviso de solicitud de reingreso tal consecuencia de pérdida de la opción al reingreso, en cuanto que esta es conocida por el trabajador, no afecta sensiblemente al período de excedencia acordado y no desvirtúa, en fin, una facultad legal que ya de por sí ha de ejercitarse dentro de un período limitado más o menos extenso, y que precluye después de su agotamiento. En el mismo sentido la STSJ Madrid de 1 de marzo de 2013.

 

En caso de que no se acceda por parte de la empresa a la obligación empresarial de reingreso, ¿de qué forma se cuantifica la indemnización de daños y perjuicios derivados de ese incumplimiento?

Reiterada doctrina jurisprudencial viene sosteniendo que la indemnización de daños y perjuicios al trabajador en caso de la denegación del reingreso al finalizar la excedencia voluntaria, alegando la empresa la inexistencia de vacantes, cuando se consigue probar que al finalizar el período de excedencia, existe vacante de su categoría, consiste en el valor de los salarios dejados de percibir desde el día en que terminó la excedencia voluntaria, así a título de ejemplo se recoge en la STS de 28 de mayo de 2008).

Es interesante en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo  de 19 de diciembre de 2011 en donde establece como doctrina unificada que la declaración judicial de improcedencia del despido de un trabajador en situación de excedencia voluntaria por negativa, expresa o tácita, empresarial al reingreso conlleva el abono de salarios de tramitación. El salario ha de calcularse teniendo en cuenta el que le hubiere correspondido al trabajador en caso de haberse producido su efectiva reincorporación y no el existente en el momento  en que pidió y le fue reconocida la excedencia.

¿Cuál es el día inicial del cómputo de los salarios indemnizatorios por la mora empresarial?

Actualmente se ha consolidado como doctrina unificada la de que el día inicial del cómputo de aquellos salarios indemnizatorios por la mora empresarial deberán contar desde la fecha de la solicitud de la readmisión tras la excedencia si ya entonces existía la vacante y si esta se produce después la de la fecha de presentación de la papeleta de conciliación.

¿Puede reclamar un trabajador en excedencia la indemnización por extinción de la relación laboral derivada de un ERE?

Aquellos trabajadores que se encuentran en excedencia voluntaria común y ven sus relaciones laborales extinguidas como consecuencia de un expediente de regulación de empleo no tienen derecho a la indemnización establecida para el despido por causas económicas, ya que la finalidad de la misma, que no es sino la compensación al trabajador por los daños derivados de la pérdida de su puesto y de los medios de vida que su desempeño le proporciona, se cumple en el supuesto de trabajadores en activo o con el contrato suspendido con derecho a reserva del puesto, pero no en el de aquellos que únicamente tienen una expectativa de reincorporación  a expensas de la existencia de vacantes ( STS de 25 de octubre de 2000 y de 31 de enero de 2008).

¿Tiene la empresa la obligación de reincorporar al trabajador que solicita la reincorporación antes de finalizar el período de excedencia concedido?

La empresa no tiene la obligación de reincorporar al trabajador antes de finalizar el período de excedencia concedido.

Una vez concedida la excedencia por el tiempo solicitado por el trabajador, tiene derecho a poder organizar sus propios intereses en función del período por el que el trabajador optó, y ese derecho quebraría si tuviera que someterse a variaciones ulteriores unilateralmente decididas por el trabajador excedente, así fue determinado por las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2003 y 23 de julio de 2010.

¿Cuál es el procedimiento adecuado al que debe de acudir el trabajador para impugnar la negativa al reingreso solicitado?

La doctrina consolidada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre la que destaca la de 22 de noviembre de 2007, distingue entre:

  1. aquellas situaciones que consiste en una negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador, lo que viene a suponer una voluntad de ruptura del vínculo jurídico-laboral que mantiene con el mismo, y por ende se debe de impugnar a través del procedimiento de despido.

 

  1. Aquellas que consisten en una omisión de respuesta a la solicitud de reingreso o de aplazamiento de este último para el momento en que se produzca la vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente. En este supuesto se debe de impugnar a través de la acción de reconocimiento del derecho al reingreso.

 

¿El tiempo de excedencia computa como servicios efectivos a efectos del cálculo de la indemnización?

No, la cuestión ha sido resuelta por la doctrina del Tribunal Supremo ( Sentencia de 26 de septiembre de 2001), que señala que “ una cosa es el derecho al cómputo de la antigüedad en la excedencia forzosa, y otra la determinación del tiempo de servicios en la empresa a efectos del artículo 56.1 a) del Estatuto de los trabajadores.

Si necesitas un abogado laboralista acerca de un asunto de excedencias, puede solicitar una cita con nosotros.

 

 

 

 

 

 

¿ Se puede despedir al trabajador estando en situación de Baja Médica? ¿ Es Nulo el Despido en situación de Baja Médica?

Para responder a estas preguntas debemos de situar el contexto legal en dos momentos diferenciados:

  • Con anterioridad a la Ley 15//2022
  • Con Posterioridad a la promulgación y entrada en vigor de la Ley 15/2022

Panorama anterior a la Ley 15/2022

En el primer supuesto,  el escenario anterior a la entrada de la Ley 15/2022 la doctrina tradicional venía entendiendo que cuando no había una causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encontraba entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, la calificación era la de improcedencia y no la de nulidad.

Es por ello que cuando ocurría un supuesto en el que el trabajador se encontraba en situación de baja y el empresario procedía a despedirlo sin causa alguna, el despido se consideraba improcedente pero no nulo, y ello de manera independiente a si la causa de la baja era por enfermedad común o por contingencia profesional.

Y ello porque para poder llegar a la conclusión de que el despido fuera nulo se debía  de aplicar los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores que recogían los supuesto de nulidad objetiva y aquellos en los que la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la constitución o en la ley o se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador

La cuestión es que la incapacidad temporal no se considera como causa de discriminación ni tampoco se reconocía como derecho fundamental “ el derecho a la salud” del artículo 15 de la Constitución Española.

La otra opción era intentar asimilar la incapacidad temporal a la discapacidad, pero para ello era preciso que sea de larga duración, que sea conocida por la empresa y que se sitúe como causa de extinción del contrato, y el conocimiento de la empresa debe de abarcar la duración de la enfermedad, como la gravedad de la misma.

En algunos casos se podía llegar a apreciar la vulneración del derecho a la integridad física del artículo 15 de la Constitución Española si se llegaba a acreditar una política de empresa que fuera tendente a despedir a los trabajadores que hayan estado en situación de incapacidad temporal , y ello basado en la medida de que es una amenaza genérica y – a la ves- directa, claramente disuasoria para las personas trabajadoras de hacer uso del derecho fundamental a proteger su propia integridad física, y concurre una afectación negativa a la salud de los trabajadores, en la medida en que siendo público las personas que están enfermas difícilmente cogerán una baja por incapacidad temporal, porque corren el riesgo de ser despedidas.

Con posterioridad a la Ley 15/2022:

La primera cuestión que debemos de intentar responder es si la ley recoge la enfermedad como una situación de discriminación.

En principio y salvo mejor criterio debemos de considerar que sí; ya que se recoge en el artículo 26 de la citada ley:

“serán nulos todos los actos de discriminación de alguna de las causas recogidas en el artículo 2 de la citada ley”

y dicho artículo 2 establece “ nadie podrá ser discriminado por razón de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornros, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”

Ahora bien con la reforma no se ha establecido que la enfermedad constituya por sí una causa de nulidad del despido, de carácter objetivo o automática, sino que para declarar la nulidad debe constituir un acto de discriminación.

¿Es legal el despido durante el período de Baja Médica? 

El empresario puede despedir al trabajador aunque se encuentre en situación de Incapacidad temporal, siempre y cuando el despido se fundamente en una causa objetiva o disciplinaria.

En ese supuesto si el trabajador no está de acuerdo deberá de impugnar el despido en el plazo de 20 días hábiles y será el juez el que determine si la causa es suficiente y el despido se ha realizado con las formalidades exigidas por la ley, en ese caso se declarará la procedencia o improcedencia por parte del juez.

¿Se considera Nulo el despido en situación de Baja Médica?

El despido puede considerarse nulo en el supuesto de que no haya ni concurra causa alguna,  ya que en ese caso tras la reforma operada por la ley 15/2022 se incorpora la enfermedad como una situación de discriminación.

¿Es causa de nulidad objetiva o automática?

No, y ello porque no se ha reformado el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que el trabajador deberá acreditar la posible conexión entre la extinción del contrato y su enfermedad.

Recientemente se dictó la resolución del STSJ de Cataluña de 3-11.22 en donde deniega la aplicación automática del la nulidad al señalar:

“Ni antes de la Ley 15/2022 ni siquiera después de ella, la situación de incapacidad temporal en el momento del despido conduce de forma automática a una declaración de nulidad”  

¿Cómo debe de probar el trabajador la conexión entre la extinción del contrato y la enfermedad?

En estos casos, cuando se alegue vulneración de derechos fundamentales, corresponde al trabajador aportar un indicio probatorio de que el empresario le ha discriminado por razón de la enfermedad, y una vez acreditado el indicio le corresponde a la empresa probar que la verdadera causa del despido es ajena a la vulneración de derechos fundamentales.

Hay que tener en cuenta que en el momento en que el trabajador invoque la vulneración de un derecho fundamental es aplicable e artículo 181.2 de la LRJS, por lo que el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el cual:

“En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. 

Es por ello que una vez invocado la vulneración del derecho fundamental y aportado un indicio de tal vulneración, le corresponde al empresario la aportación de la justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de la proporcionalidad de las mismas.

Si tiene cualquier cuestión acerca de una situación de incapacidad temporal o relacionada con un despido, no dude en ponerse en contacto con nosotros:

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¿ Puede el padre disfrutar la lactancia cuando la madre no realiza actividad laboral? ¿ Cuando comienzan a contar los días de permiso?

¿Tiene derecho el padre al disfrute del permiso de lactancia cuando la madre no realiza actividad laboral?  

Sí, y así lo recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 12-07-2022, cuyo contenido pasamos a reproducir:    

Primero.- Titularidad individual y paritaria del derecho.    

Hasta por tres veces el precepto recalca que estamos ante un derecho que pertenece, de forma originaria, a la persona que trabaja: 1) El permiso se configura como «un derecho individual». 2) Las decisiones acerca de la modalidad de disfrute corresponden a «quien ejerza este derecho». 3) En caso de que ambos trabajen el ejercicio solo puede llevarlo a cabo «uno de los progenitores».  

No hay, por el contrario, atisbo alguno de que deba condicionarse la titularidad del derecho en cuestión a las circunstancias del otro progenitor. 

La regla limitativa según la cual este permiso «sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen» dista de contener la restricción que le atribuye la sentencia referencial y postula el recurso. 

En ella se omite por completo la consideración de qué sucede cuando uno de los progenitores no trabaja. Si el legislador quisiera eliminar el permiso en tales casos debiera haberlo explicitado. La restricción acogida por la sentencia referencial no existe en la norma.  

Tercero.- Interpretación sistemática.  

Carecería de sentido que la regla en estudio quisiera privar a quien trabaja de la posibilidad de activar su permiso por el hecho de que el otro progenitor no pudiera hacerlo y, al tiempo, se configurase el permiso como un derecho individual de los trabajadores, que no del menor.

Las repetidas alusiones a «los trabajadores» (párrafos I y III del art.37.4 ET (EDL 2015/182832)), así como la explicitación de que está refiriéndose a «hombres o mujeres» concuerdan con la idea de que el permiso surge si el progenitor presta actividad laboral y ha existido nacimiento de hijo, adopción o acogimiento.  

Una vez que el derecho se ha desvinculado de la condición biológica de la mujer, carece de sentido atender a la situación en que se encuentre el progenitor que no activa el disfrute del permiso.  

Los requisitos para el disfrute del permiso por lactancia están legalmente tasados (edad del menor, vínculo con el mismo), sin que proceda su interpretación expansiva. Debe considerarse contraria a Derecho la exigencia de cualquier requisito adicional a los previstos en la Ley.  

Cuarto.- Interpretación teleológica.

En la configuración que la L 3/2012 (EDL 2012/130651) dio al permiso, el mismo aparece desconectado de la coetánea suspensión por maternidad. Por tanto, cuando lo disfruta el otro progenitor, no puede verse afectado por la situación de la madre.  

La finalidad del permiso por lactancia conduce a la irrelevancia jurídica de cuál sea el sexo de quien lo disfruta. El objetivo general de corresponsabilidad en las tareas familiares aconseja una interpretación favorable al ejercicio indistinto del derecho. Choca con esta idea la argumentación acogida en la sentencia referencial, conforme a la cual la madre (al estar en desempleo) puede encargarse del cuidado del menor y no tiene sentido que el padre active su permiso.

Quinto.- Interpretación histórica.

La expuesta evolución del precepto (Fundamento Primero) indica que tanto antes de la L 3/2012 (EDL 2012/130651) cuanto con posterioridad lo que ha existido es una ampliación de los supuestos y beneficiarios de este permiso. La fase representada por la L 3/2012 se sitúa a caballo entre la inicial que lo atribuía solo a la trabajadora (sin perjuicio de que lo pudiera ceder) y la que permite que se disfrute de modo simultáneo por ambos progenitores.  

Tampoco es casual que la redacción de 2012 surja tras haberse dictado la STJUE en el caso Roca Álvarez, siendo razonable pensar que la norma quiso acoger lo sustancial de su doctrina.  

Sexta.- Interpretación conforme con el Derecho de la UE, con la CE y con nuestra doctrina 

La conclusión a que accedemos es la que resulta más acorde con la doctrina del TJUE (Roca Álvarez, Maïstrellis), así como lo que previamente hemos sostenido (STS 224/2020). 

Además, se trata de proteger el derecho del trabajador (que es padre del menor) a no ser discriminado «por razón de sus circunstancias personales o familiares» (art.14 CE) en relación con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (art.39.3 CE).  

Séptima.- Transversalidad por razón de sexo. 

Bajo la rúbrica «Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas» el art.4º LOI alberga el que suele identificarse como principio o canon hermenéutico de perspectiva de género («La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas»). Asimismo, el art.15 LOI bajo el epígrafe «Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres», incardinado en el Título II «Políticas públicas para la igualdad» dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos.  

Esta pauta interpretativa viene a reforzar la decisión que adoptamos. Restringir el permiso por lactancia al varón, so pretexto de que su esposa y madre del menor no desarrolla actividad productiva y puede encargarse de cuidarlo comporta los peligros de perpetuación de roles tradicionales, sexistas, y opuestos a los objetivos equiparadores de la LO  

¿Cuándo se empieza a computar el día inicial del disfrute del permiso? ¿El primer día natural o el primer día laboral?  

En algunas resoluciones del TS se entiende que debe de ser el primer día laborable.  

TS (Social), sec. 1ª, 24-2-22, núm 189/2022, rec 176/21. Pte.: Segoviano Astaburuaga, Mª Luisa  

La sentencia de 13 de febrero de 2018, recurso 266/2016, examinó el conflicto colectivo planteado acerca de la fijación del «dies a quo» del inicio de los permisos regulados en los apartados a), b) y d) del art.28.1 del convenio Colectivo Estatal de Contact Center -por matrimonio, nacimiento de hijo, y fallecimiento de familiar-, en los casos en que el hecho causante del permiso en cuestión suceda en día no laborable para el trabajador, interesando la demanda que se inicie en el primer día laborable siguiente.  

La sentencia entendió que el día inicial debe coincidir con un día laborable: el primero que siga al feriado en el que se produjo el hecho causante. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:  

«En efecto, la rúbrica del precepto convencional «permisos retribuidos «nos muestra que los permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja, lo que corrobora el primer párrafo del artículo interpretado al decir «Los trabajadores… podrán ausentarse del trabajo, con derecho a retribución…», ausencia que, según ese tenor literal, carece de relevancia cuando se produce en día feriado. Esta solución la corrobora el art.37.3 ET que, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos dispone que «el trabajador… podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración» … en los supuestos que enumera y que coinciden con los que nos ocupan en términos que evidencian que el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, pues en día festivo no hace falta, cuestión distinta a la del cómputo de los días del permiso iniciado como luego se verá. 

Consecuentemente, si el día en que se produce el hecho que justifica el permiso no es laborable es claro que no se inicia el permiso por matrimonio, nacimiento de hijo o fallecimiento de familiar hasta el primer día laborable que le siga. Lo dicho no desvirtúa la expresión del Convenio Colectivo que dice «y desde que ocurra el hecho causante», por cuánto la misma indica que el permiso sólo puede disfrutarse a partir del hecho causante y no antes, pues aquí la conjunción» y «es condicional y expresiva de la condición impuesta para el disfrute del permiso: sólo a partir de la producción del hecho que lo motiva. Por ello, el día inicial debe coincidir con un día laborable: el primero que siga al feriado en el que se produjo el hecho causante».

 – La sentencia de 17 de marzo de 2020, recurso 193/2018, examinó el conflicto colectivo planteado acerca de la fijación del «dies a quo» del cómputo de los permisos retribuidos regulados en los apartados a), b), c), d) y e), del art.37 del V Convenio Colectivo estatal de empresas de trabajo temporal, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador, interesando la demanda que se inicie en el primer día laborable siguiente.(…)

La sentencia entendió que cuando el hecho causante sucede en un día no laborable el permiso tiene que iniciarse al siguiente día laborable. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: 

«Si el hecho causante se produce en día laborable, no hay duda de que ese es el día inicial del permiso, sobre lo que no hay discusión entre las partes. 

Sin embargo, cuando el hecho causante sucede en un día no laborable -festivo o día establecido como no laborable en el calendario laboral- la finalidad y la propia esencia del permiso fuerzan a que tenga que iniciarse al siguiente día laborable inmediato. Como ya reseñamos en nuestra precitada STS 13 febrero 2018, por lo que se refiere al día inicial de disfrute de los permisos que aquí nos ocupan, debe entenderse que como el convenio y la propia Ley hablan de «ausentarse del trabajo con derecho a retribución» el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso.  

El permiso sólo tiene sentido si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues -de lo contrario- carecería de sentido que su principal efecto fuese «ausentarse del trabajo»; en consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario. 

Y es que, reiterando nuestra jurisprudencia, tanto en el convenio como en la Ley se habla de «permisos retribuidos «, lo que claramente evidencia que tales permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja. 

Esta solución la corrobora el art.37.3 ET que, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos dispone que «el trabajador… podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración…», en los supuestos que enumera y que coinciden con los que nos ocupan, en términos que evidencian que el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, porque en días festivos no es preciso solicitarlo (STS 13 febrero 2018, Rec. 266/2016)».  

– La sentencia de 11 de marzo de 2020, recurso 192/2018, examinó el conflicto colectivo planteado acerca de la fijación del «dies a quo» del cómputo de las licencias retribuidas reguladas en los apartados a) b) c) y d) del art.24 del Convenio Colectivo de Ingenierías y Oficinas de Estudios Técnicos, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador, interesando la demanda se inicie en el primer día laborable siguiente para el mismo. (…) 

Por lo tanto, la regulación convencional y la similitud que la redacción del precepto examinado presenta con los en su día contemplados en las sentencias de 13 febrero 2018, recurso 266/2016, -Convenio Colectivo Estatal de Contact Center-; sentencia de 17 marzo 2020, recurso 193/2018, -V Convenio Colectivo estatal de empresas de trabajo temporal- y sentencia de 11 marzo 2020, recurso 192/2018, – Convenio Colectivo de Ingenierías y Oficinas de Estudios Técnicos-, nos conduce a aplicar la doctrina contenida en dichas sentencias, por motivos de seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial.  

A este respecto hay que señalar que la finalidad de la licencia conduce a que tenga que iniciarse el cómputo del periodo al siguiente día laborable inmediato, entendiéndose que el día inicial de disfrute de los permisos que aquí nos ocupan, debe entenderse que como el convenio y la propia Ley hablan de «ausentarse del trabajo con derecho a retribución «el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso.  

Si necesitas asesoramiento jurídico en materia laboral como el permiso de lactancia cuando la madre no realiza actividad laboral o los plazos desde que empieza a contar dicho permiso no dudes en ponerte en contacto con Abogados Melilla. 

La empresa no puede imponer vía cláusula contractual la obligatoriedad de las guardias

 

Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia 554/2022, 15 Jun. Rec. 52/2020 

Es sabido que la negociación colectiva está dotada de un marco claro de actuación que debe respetarse y las previsiones del Convenio Colectivo no pueden verse modificadas por decisiones unilaterales del empresario ni por la autonomía individual, so pena de vulnerar el derecho de negociación colectiva o soslayar la función negociadora de las organizaciones sindicales, incluso vaciando sustancialmente de contenido efectivo al convenio.

Por ello, no es lícito pactar de manera individual y masiva o en pactos colectivos sin carácter normativo, en términos distintos a los establecidos en un convenio colectivo, como en el caso hizo el empresario al imponer guardias a sus trabajadores.

Contenían algunos contratos de los trabajadores una cláusula adicional en la que se asumía el compromiso de prestar servicio de guardia, planificadas por el departamento en el que estuviera adscrito el trabajador y en la forma en que se determinase; peo lo curioso es que la cláusula se remitía a lo establecido en el Convenio colectivo de aplicación y en su defecto, según lo establecido en la política/normativa interna de aplicación en cada momento.

La práctica para realizar la adscripción voluntaria al sistema de guardias venía siendo a través de la remisión, por el trabajador a su responsable, de una comunicación vía email. Y posteriormente, a través del portal del empleado, en cada uno de los usuarios, la empresa habilita una casilla para adscribirse voluntariamente a las guardias por periodos de un año prorrogable.

La cláusula venía incluida en contratos de trabajo celebrados antes de la entrada en vigor del primero de los Convenios colectivos aplicables, pero después la empresa remitió a la plantilla un comunicado en el que pretendía aclarar e informar sobre las guardias, indicando expresamente que una de las disposiciones del Convenio no resultaba de a quienes habían pactado en su contrato de trabajo la obligatoriedad de realizar guardias.

Se informó también que se deshabilitaría la casilla de adscripción voluntaria al sistema de guardias, apareciendo solo en determinados perfiles: «adscrito al sistema de guardias por contrato».

Por el contrario, el régimen del servicio de guardia que regula el convenio colectivo establece un sistema de guardia previa información y consulta con la representación legal de los trabajadores, sin perjuicio de que, por razones organizativas, de planificación y distribución homogénea de la actividad laboral, la empresa tenga interés en que se pueda realizar un determinado servicio para eludir su concentración en pocos empleados. Permitiéndose la adscripción voluntaria, por un año, pero renovables, pudiendo quedar eximida su realización por alguna circunstancia.

El Convenio colectivo no impone nada que guarde relación con la práctica empresarial y menos en las condiciones que lo son, alejadas de las previsiones que para las adscripciones voluntarias establece la norma colectiva.

Por ello, avala el Supremo que la práctica empresarial de asumir acuerdos individuales con los trabajadores para que éstos se obliguen a realizar las guardias durante toda la relación laboral, sin poder revocar dicho compromiso, pretende eludir la intervención de la representación legal de los trabajadores que se estipula en el convenio colectivo, vulnerando el derecho a la negociación colectiva.

 

 

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