Categoría: penal

¿ Pueden los agentes de la autoridad entrar al domicilio sin orden judicial prestando el consentimiento la persona titular del inmueble ? ¿ qué requisitos deben de darse para que el consentimiento sea válido?

Vamos a partir de la idea de que la Constitución Española protege el domicilio de las personas, y por ello se declara la inviolabilidad del mismo por los poderes públicos.

Así viene expresamente recogido en el artículo 18.2 de la Constitución Española, donde se recoge:

2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 

Analizamos el supuesto en el que no existe orden judicial y los agentes interesan el consentimiento de los titulares del inmuebles, pues bien ¿ Qué requisitos debe de tener el consentimiento ?

A) En primer lugar debe de ser otorgado por persona capaz, es decir mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar.

Por lo que por poner un ejemplo:

En el supuesto de que los agentes de la autoridad se personen en el domicilio, y abra la puerta un menor de edad que tenga 17 años, y preste el consentimiento a los agentes de la autoridad para que procedan al registro del domicilio, dicho consentimiento no sería válido, pues los menores de edad no pueden prestarlo.

b) Debe de ser otorgado libre y conscientemente. 

c) Puede ser otorgado oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia.

e) Debe de ser otorgado expresamente.  Aún así, la LECRIM autoriza el consentimiento tácito, pero en estos supuestos en caso de duda sobre el consentimiento presunto se debe de resolver en favor de la no autorización.

En los supuestos de consentimiento presunto, o tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no posición, como como de colaboración.

f) Debe de ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesario la titularidad dominical.  En caso de que varias personas tengan su domicilio en el mismo lugar, no es necesario el consentimiento de todos ellos, bastando el de uno de los cotitulares , salvo aquellos casos de intereses contrapuestos.

g) El consentimiento debe de ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos.

h) No es necesario para este supuesto las formalidades recogidas en el artículo 569 de la Lecrim, respecto de la presencia del Secretario Judicial.

En el supuesto de que no concurran las exigencias establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la diligencia sería nula y por ende no pudiera ser tenida en cuenta.

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El derecho del encausado a acceder a las pruebas no incluye el conocimiento de las fuentes o el origen de la investigación estrictamente policial

El Supremo considera que el derecho de la defensa a conocer el contenido de las actuaciones excluye la investigación policial desarrollada antes del inicio del procedimiento judicial. No existe un derecho a que el encausado pueda desvelar el contenido y alcance de las colaboraciones policiales internacionales.

El Supremo rechaza los recursos de casación presentados por contra la sentencia del TSJ de Madrid (LA LEY 102737/2020) que condena por un delito contra la salud pública y fija el contenido y los límites del derecho de defensa estableciendo que no existe un derecho a conocer la investigación policial desarrollada con anterioridad al inicio del procedimiento judicial. Considera que solo son susceptibles de reclamarse estas investigaciones de la policía cuando concurran circunstancias que pueden afectar a la validez de la prueba obrante en el procedimiento, o que pueden influir en su calidad, en su credibilidad o en su fuerza incriminatoria.

Considera que desvelar la fuente de conocimiento de los datos que los servicios de información extranjeros hayan podido proporcionar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad españoles, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías.

Partiendo de esta afirmación, analiza el Supremo el alcance del derecho de defensa en relación con las actuaciones preprocesales de investigación, anteriores al inicio del proceso penal.

No existe un derecho a conocer los instrumentos y materiales de los que se pueda haber servido la policía para la investigación; como tampoco existe un derecho a conocer las indagaciones de otros delitos que puedan atribuirse a los mismos sospechosos pero que estén todavía en proceso de confirmación policial.

En el caso se siguen los autos por un delito de tráfico de drogas, se denuncia la intervención de agentes encubiertos, y el eventual relato del agente encubierto no puede considerarse como un instrumento de prueba de la actuación delictiva, sino el método para obtener legítimamente la información y desencadenar la investigación que permite recabar las pruebas en que fundamentar la condena.

Aunque los encausados tienen derecho a conocer el contenido íntegro de las actuaciones procesales, este derecho no se extiende a conocer la investigación preprocesal; salvo que se presenten indicios fundados de concurrir circunstancias que comprometen la validez de la prueba o que razonablemente pueden condicionar su credibilidad o su capacidad indicativa, pues solo entonces puede entenderse que pueda quedar afectado el derecho de defensa.

El derecho a conocer la información que pueda resultar relevante para el material probatorio no es absoluto; al igual que no existe un derecho a que el encausado pueda desvelar el contenido y alcance de las colaboraciones policiales internacionales, tampoco existe un derecho a conocer o desvelar los métodos y las técnicas de investigación policial desarrolladas, ni a conocer la identidad de los agentes que hayan intervenido en la investigación, cuando no tiene una repercusión legal sobre el material probatorio en el que pueda fundarse una eventual acusación, ello siempre salvo que se pruebe de forma fundada la posible vulneración de derechos fundamentales.

Además, en el caso, es muy relevante que los acusados asumen que la actuación del agente encubierto pasó por la autorización fiscal y judicial, se incoaron diligencias de investigación de la fiscalía y que se dio cuenta al Juzgado de Instrucción de la Audiencia Nacional, por lo que siendo estas las actuaciones, quedaban bajo la reserva del art. 282 bis de la ley procesal, que contempla la posibilidad de ocultar la identidad del agente y que sólo obliga a que se facilite a la Autoridad Judicial la información obtenida por el agente encubierto cuando constituya un elemento probatorio respecto de los hechos objeto de investigación, y no cuando se trate de sospechas policiales que vayan a ser objeto de indagación y deban ser tributarias de elementos probatorios distintos y específicos.

Cualquier cuestión, puede contactar con nuestro despacho para recibir asesoramiento. 

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El TCo anula la condena de injurias por exceso en la aplicación de la pena a abogado que insultó al fiscal a través de sus escritos. TCo 142/2020, BOE 20-11-20 Aprecia el Tribunal Constitucional vulneración del derecho a la libertad de expresión y a la defensa jurídica de un abogado condenado por delito de injurias cometido contra el fiscal interviniente en una causa penal. Existió un ejercicio desproporcionado del poder punitivo aun cuando algunas de las expresiones empleadas pueden considerarse vejatorias, inapropiadas e innecesarias a los fines de la defensa que ejercía. Con dichas expresiones no se cuestionaba legítimamente la calidad del trabajo desempeñado por el fiscal, sino que el abogado buscaba el descrédito de este como persona con el fin de debilitar su credibilidad ante el juez. El TCo considera que la condena por injurias vulneró su derecho a la libertad de expresión en el ejercicio de la defensa, por varias razones: los documentos en los que se lanzaron los comentarios era internos, no hubo ataques públicos; el contexto era un enfrentamiento entre ambos, no solo un insulto unilateral; la multa, si no se pagaba, suponía días de prisión, un «exceso punitivo» sobre todo teniendo en cuenta que existen otras vías para castigar determinadas conductas inapropiadas, como la disciplinaria; y los comentarios son intencionadamente ambiguos. Se produce pues un ejercicio desproporcionado del poder punitivo respecto de las expresiones utilizadas el abogado en ejercicio de la defensa de su cliente. El castigo penal por expresiones vertidas en el ejercicio de su labor profesional tiene carácter excepcional, habiendo podido resolverse el tema con una sanción disciplinaria.

 TCo 142/2020, 

Aprecia el Tribunal Constitucional vulneración del derecho a la libertad de expresión y a la defensa jurídica de un abogado condenado por delito de injurias cometido contra el fiscal interviniente en una causa penal. Existió un ejercicio desproporcionado del poder punitivo aun cuando algunas de las expresiones empleadas pueden considerarse vejatorias, inapropiadas e innecesarias a los fines de la defensa que ejercía.
Con dichas expresiones no se cuestionaba legítimamente la calidad del trabajo desempeñado por el fiscal, sino que el abogado buscaba el descrédito de este como persona con el fin de debilitar su credibilidad ante el juez.
El TCo considera que la condena por injurias vulneró su derecho a la libertad de expresión en el ejercicio de la defensa, por varias razones: los documentos en los que se lanzaron los comentarios era internos, no hubo ataques públicos; el contexto era un enfrentamiento entre ambos, no solo un insulto unilateral; la multa, si no se pagaba, suponía días de prisión, un «exceso punitivo» sobre todo teniendo en cuenta que existen otras vías para castigar determinadas conductas inapropiadas, como la disciplinaria; y los comentarios son intencionadamente ambiguos.
Se produce pues un ejercicio desproporcionado del poder punitivo  respecto de las expresiones utilizadas el abogado en ejercicio de la defensa de su cliente. El castigo penal por expresiones vertidas en el ejercicio de su labor profesional tiene carácter excepcional, habiendo podido resolverse el tema con una sanción disciplinaria.

El Tribunal Constitucional ha declarado que en las instrucciones penales que tengan por objeto denuncias por violencia de género, los jueces deben llevar una investigación suficiente y eficaz para que esta quede reforzada constitucionalmente. TCo 20-7-20, BOE 15-8-20 Se estima el recurso de amparo de una mujer a la que se le ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en un proceso penal por presunto delito de maltrato habitual , iniciado a raíz de denuncia formulada por una mujer contra su marido, mediando un proceso de divorcio en curso, y que fue sobreseído provisionalmente y archivado nada más haber prestado declaración el denunciado, sin que el juzgado instructor hubiera practicado ninguna otra diligencia, pese a haber solicitado aquella, con el apoyo del Ministerio Fiscal, la realización de actuaciones encaminadas a acreditar los supuestos malos tratos recibidos. El deber de diligencia en la fase de instrucción requerirá abundar en la investigación allí donde no se hayan agotado las posibilidades razonables de indagación sobre los hechos de apariencia delictiva, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva si el órgano judicial clausura precipitada o inmotivadamente la investigación penal. El comportamiento que se exige a un juez de violencia de género no implica en modo alguno la obligación de admitir o practicar cualesquiera diligencias, sino únicamente aquellas que se evidencien como pertinentes y relevantes a los fines pretendidos, si bien deberán continuarse la tarea de investigación mientras, subsistiendo la sospecha fundada de la comisión de los hechos de que se ha tenido noticia y de su relevancia penal, resulte necesario profundizar en su indagación.

Se estima el recurso de amparo de una mujer a la que se le ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en un proceso penal por presunto delito de maltrato habitual , iniciado a raíz de denuncia formulada por una mujer contra su marido, mediando un proceso de divorcio en curso, y que fue sobreseído provisionalmente y archivado nada más haber prestado declaración el denunciado, sin que el juzgado instructor hubiera practicado ninguna otra diligencia, pese a haber solicitado aquella, con el apoyo del Ministerio Fiscal, la realización de actuaciones encaminadas a acreditar los supuestos malos tratos recibidos.
El deber de diligencia en la fase de instrucción requerirá abundar en la investigación allí donde no se hayan agotado las posibilidades razonables de indagación sobre los hechos de apariencia delictiva, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva si el órgano judicial clausura precipitada o inmotivadamente la investigación penal.
El comportamiento que se exige a un juez de violencia de género no implica en modo alguno la obligación de admitir o practicar cualesquiera diligencias, sino únicamente aquellas que se evidencien como pertinentes y relevantes  a los fines pretendidos, si bien deberán continuarse la tarea de investigación mientras, subsistiendo la sospecha fundada de la comisión de los hechos de que se ha tenido noticia y de su relevancia penal, resulte necesario profundizar en su indagación.

Los distintivos gráficos tienen la consideración de certificado a los efectos del artículo 399 del Código Penal, cuando confluyen en ellos las siguientes características: 1) Una previsión normativa que identifique un conjunto de productos, de servicios o de situaciones, a los que se exige cumplir unas cláusulas específicas para poder ser merecedores de una consecuencia también prevista; 2) El establecimiento de un sistema cerrado para el control de los condicionamientos impuestos; 3) La previsión normativa de un sello, o de un distintivo, al que se atribuye el significado de acreditar que concurren esas previsiones específicas en el objeto al que se incorporen y 4) Que corresponda a la administración pública vigilar la satisfacción de las exigencias de ese proceso.

INTERÉS CASACIONAL. USO DE CERTIFICADO FALSO. Utilización no autorizada de un distintivo oficial, como es la pegatina de ITV, que tiene la consideración de certificación. El acusado con un fin falsario, y para no ser sancionado por tener la ITV caducada, colocó en su vehículo una pegatina de ITV auténtica, sin que correspondiera a su vehículo, no siendo su legítimo titular. El distintivo adherido al parabrisas es auténtico, pero no corresponde al turismo del que el acusado es propietario. Diferencias con el delito de falsificación. El acusado no falsificó el distintivo de haber superado la inspección técnica que llevaba adherido al vehículo, sino que se trataba de un adhesivo legítimo que no le correspondía. Siendo legítimo el distintivo y no habiéndose manipulado la tarjeta de la inspección técnica, no nos encontramos ante un delito de falsedad.

 

El TS desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AP Cádiz y confirma la condena por delito de uso de certificado falso, por utilización no autorizada de la pegatina de ITV que no corresponde a su vehículo.

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No existe detención ilegal pero sí falsedad en el caso de una bebé entregada a una familia distinta de la biológica

Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 286/2020, 4 Junio. Recurso 3786/2018 

En el que fue el primer caso de “bebés robados” llevado a los Tribunales, la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia 640/2018 de 27 de septiembre de 2018 , absolvió al ginecólogo al haber prescrito los delitos que se le imputaban, detención ilegal, suposición de parto y falsedad en documento oficial.

Recurrida la sentencia por el ginecólogo, ya fallecido, ahora el Supremo considera no probada la detención ilegal porque la madre biológica sí dio su consentimiento a la entrega.

Articulado el recurso por la vía de la presunción de inocencia, se advierte que en este tiempo ha sido identificada la madre bilógica, personada como acusación particular como supuesta víctima del delito de detención ilegal, y que afirma que prestó su consentimiento para que su hija recién nacida fuese entregada a un matrimonio que se encargaría de acogerla y criarla como una hija; así se ha confirmado por la hermana de la madre e incluso algunos de sus hijos, que lo conocían por referencias de familiares tan cercanos como su padre. Se está ante pruebas novedosas, obtenidas tras la sentencia de instancia, a priori idóneas para promover un recurso de revisión.

Pero no obstante el Supremo estima dos obstáculos para esta vía: la sentencia fue absolutoria, y el recurso de revisión solo procede frente a sentencias condenatorias, y ha fallecido el ginecólogo, y este escollo lo salva la Sala recordando que como en casación no cabe actividad probatoria alguna se debe resolver “como si no estuviese ahí”.

Recuerda la sentencia que el consentimiento libremente prestado era habitual en aquella época, por lo que la ilegalidad se concreta en exclusiva en la elusión de los procedimientos regulares de adopción mediante la conducta falsaria de hacer aparecer como madre biológica a quien no lo era.

Crítica el Supremo la hipótesis asumida como ajustada a la realidad por la Audiencia porque, no siendo suficientemente concluyente no debió haber sido valorada con la fuerza con la que lo fue. La deducción era compatible con el cuadro indiciario con que se contaba. Pero no era la única posible. Quizás, ni siquiera, la más probable. Siendo posibles otras hipótesis, la condena no respetó las exigencias de la presunción de inocencia y por ello, se revoca, declarándose que los hechos no son constitutivos de un delito de detención ilegal.

En cuanto al delito de falsedad, sí se comparte la tipificación realizada en la instancia: los hechos son objetivamente encuadrables en el delito de falsedad. El certificado de nacimiento se emite con vocación, que no puede desconocer su emisor, de provocar un asiento en un registro público de tanta importancia como es el Registro Civil.

Pero en el delito de suposición de parto, y aunque su tipificación es más discutible, el Supremo entiende que la propuesta de simular un embarazo como preludio del fingimiento de un alumbramiento, en la fecha de los hechos, sí era una conducta constitutiva de una entonces punible provocación a un delito de suposición de parto.

Finalmente, y en cuanto a la prescripción, fallecido el acusado, la acción penal se ha extinguido. Aunque es indudable que los hechos imputados eran delictivos, con independencia de cuál fuese la calificación exacta y las repercusiones penológicas que ello pudiera arrastrar, éstas ya no importan porque la responsabilidad penal está extinguida por fallecimiento.

El Supremo no avala la entrada en un domicilio particular de un agente tributario

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Nº 1343/2019 concreta que por auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo se autorizó a determinados Inspectores de Hacienda, Agentes Tributarios y miembros del servicio de auditoría informática de la AEAT para la entrada en las instalaciones del domicilio constitucionalmente protegido (a efectos del artículo 18.2 CE) de HULLERA VASCO LEONESA, SA, al objeto de practicar diligencias de comprobación e investigación en relación con el procedimiento de inspección tributaria iniciado en ese mismo momento por la AEAT, respecto del Impuesto sobre Sociedades.

La sociedad solicitó la anulación del auto que autorizaba la entrada, pues entendía producida una vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Alegaba que dicha entrada no estaba justificada, ni era proporcionada y que además se producía indefensión y la imposibilidad de utilizar los medios de prueba pertinentes al haberse dictado el auto inaudita parte.

En primer lugar, conviene recordar que es necesaria la autorización judicial para que la Administración pública pueda entrar en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación administrativa y no es necesaria audiencia previa del titular del domicilio. En la solicitud de entrada ha detallarse su finalidad, justificando que ese es el único medio eficaz de llevar a buen fin la actuación inspectora. Han de existir claros indicios de defraudación tributaria y probarse asimismo su gravedad y cuantía estimada. Asimismo ha de constatarse que no hay otras medidas menos incisivas para lograr la misma finalidad, como podrían ser un requerimiento de información al propio sujeto o a terceros.

El Tribunal falla a favor de la entidad por considerar innecesaria la entrada en el domicilio para la obtención de pruebas relevantes en la labor inspectora. Era suficiente haber recurrido al contribuyente en un procedimiento ordinario. No se considera tampoco necesario el factor sorpresa, pues no se entiende qué pruebas podría haber hecho desaparecer la sociedad. Es el obligado tributario el que tiene toda la carga de probar la concurrencia de los requisitos legales correspondientes para justificar las inversiones aplicadas en el impuesto objeto de revisión en ese momento.

A efectos de analizar la facultad de un agente tributario para personarse en un domicilio o en un establecimiento comercial hay que diferenciar en primer lugar entre un domicilio constitucionalmente protegido u otro tipo de local, pues la autorización requerida para entrar en uno o en el otro es diferente. El Tribunal Constitucional reconoce la inviolabilidad del domicilio en distintas sentencias, como la 22/1984, de 17 de febrero o la 137/1985, de 17 de octubre.

En este sentido sería equiparable a un domicilio protegido la sede social de una entidad mercantil, pues el artículo 18.2 de la constitución extiende la protección, respecto de las personas jurídicas, » a los espacios físicos que resultan indispensables para que por las mismas se pueda desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que queden reservados al conocimiento de terceros». 

Por lo tanto, la entrada en un domicilio constitucionalmente protegido exigiría una orden judicial justificada y motivada, en el ámbito de un procedimiento de comprobación de un tributo, a fin de averiguar o recabar pruebas que permitan saber si se ha cometido algún hecho ilícito.

Un caso distinto es el de los establecimientos abiertos al público o aquellos en los que se lleve a cabo una actividad laboral o comercial por cuenta de la sociedad mercantil que no estén vinculados a la dirección de la sociedad ni sirvan a la custodia de su documentación. En ellos sí podría personarse un agente tributario y requerir justificantes o la documentación que considere oportuna. Esto habiéndose identificado previamente e informando del objeto del procedimiento iniciado. En los establecimientos abiertos al público los agentes tributarios tienen amplias facultades para obtener información contenida en los equipos informáticos y para efectuar todo tipo de comprobaciones.

 

El hecho de imputar desidia y desinterés al Juez y Fiscal en el conocimiento del asunto llevado por el Letrado no integra el delito de injurias

Los comentarios realizados en el escrito del recurso tienen cabida en el marco de la defensa de los intereses del cliente, y están amparados en el derecho a la libertad de expresión. Las alusiones a su condición de corruptos, si bien son expresiones descalificadoras, responden al apoyo de la argumentación acerca de que no se tomaron en consideración diligencias de instrucción practicadas.

Audiencia Provincial Alicante, Sentencia 321/2018, 31 Oct. Recurso 741/2017

La Audiencia absuelve al Letrado del delito de injurias porque los comentarios realizados en un escrito, dirigidos contra el Juez y el Fiscal intervinientes en la causa, no fueron excesivos sino que tienen cabida en el marco de una respetuosa defensa de los intereses del cliente, y están amparados en el derecho a la libertad de expresión.

Las expresiones presuntamente injuriosas imputan desidia y falta de interés en el conocimiento y entendimiento del asunto llevado por el Letrado.

Fueron vertidas en un recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento dictado por el Magistrado del Juzgado de Instrucción, y contenían referencias implícitas sobre corrupción de los jueces y fiscales de Benidorm; también atribuye a la Juez y Fiscal que han llevado el asunto un comportamiento continuado de desidia y falta de interés en el procedimiento en el esclarecimiento de los hechos que ha provocado la dilación del procedimiento.

Sobre la libertad de expresión del Letrado que ejerce el derecho de defensa en un procedimiento, se viene entendiendo por la jurisprudencia que se trata de un derecho reforzado o cualificado por estar ligado al derecho de defensa que se ejerce, y ello obliga a que la libertad de expresión sea valorada en este marco de funcionalidad.

La Audiencia Provincial de Alicante se basa para fallar la absolución del Letrado en doctrina del TC que sostiene que este tipo de expresiones entran dentro de la libertad de expresión del letrado porque se dirigen a argumentar y describir vulneraciones de derechos o procesales que se pretenden invocar en el ejercicio de defensa en los escritos en los que se han vertido.

El acusado expone en el escrito que ante la situación procesal surgida, estima vulneración de los derechos de sus clientes por falta de un examen detallado de las diligencias practicadas, y que el juez y el fiscal no se han leído el sumario, pero se trata de afirmaciones que no son rotundas sino meras insinuaciones.

La expresión referida a la condición de corruptos de los jueces y fiscales del partido judicial, aun siendo más abrupta y beligerante que las anteriores, y aunque son por sí mismas descalificadoras de la actuación jurisdiccional, responden al apoyo de la argumentación expuesta por el letrado en su escrito de recurso acerca de que no se han tomado en consideración las diligencias de instrucción practicadas y las indicaciones expuestas por la Audiencia Provincial cuando revocó un primer auto de sobreseimiento provisional.

El secreto de las actuaciones judiciales no impide al investigado conocer su contenido para impugnar su privación de libertad

  • El Tribunal declara la nulidad tanto del Auto de 9 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción núm.3 de Reus, que decretó la prisión provisional, comunicada y sin fianza del demandante, como del Auto de 7 de diciembre de 2017 de la Audiencia Provincial de Tarragona que confirmó en apelación la medida.

La Sala Primera del Tribunal Constitucional ha amparado a un investigado penal al que se le impidió el acceso al expediente procesal al acordar su prisión provisional por estar decretado el secreto de las actuaciones judiciales. Esta decisión le privó de adquirir el conocimiento de los datos esenciales para impugnar su privación de libertad y articular correctamente su defensa, con lo que se vulneró su derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE), en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE).

La sentencia, de la que ha sido ponente el Presidente Juan José González Rivas, explica que los derechos se vulneraron cuando el juez instructor no atendió la petición del demandante de acceder a lo sustancial de las actuaciones en la comparecencia que precedió a la decisión de convertir la detención en prisión preventiva: “La lesión se produce porque no dispusiera el detenido, como tampoco su abogado, de datos resultantes del expediente que, sin perturbar el secreto de sumario, le permitieran conocer lo esencial para cuestionar los fundamentos de la medida cautelar solicitada por la acusación pública”.

En consecuencia, el Tribunal declara la nulidad tanto del Auto de 9 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción núm.3 de Reus, que decretó la prisión provisional, comunicada y sin fianza del demandante, como del Auto de 7 de diciembre de 2017 de la Audiencia Provincial de Tarragona que confirmó en apelación la medida.

No obstante, aclara la sentencia, el otorgamiento del amparo solo tiene efectos declarativos puesto que posteriormente a la presentación de la demanda, se alzó el secreto de las actuaciones y el investigado fue puesto en libertad.

La sentencia resalta que “la prolongación en el tiempo del secreto no puede constreñir indefinidamente un ejercicio del derecho de defensa que llegue a abarcar la totalidad del sumario, desautorizándose constitucionalmente todo proceso penal, que como consecuencia de la declaración judicial de secreto, se geste a espaldas del interesado y recorte así sus derechos y garantías en el proceso”.

La Sala Primera recuerda que la declaración de una causa como secreta siempre habrá de extenderse lo “mínimo indispensable” para lograr sus fines y que el paso del tiempo debilita el interés en el mantenimiento del secreto en favor de los intereses del investigado a conocer el contenido íntegro de las actuaciones.

  • Cientos de kilos de distintas sustancias estupefacientes son incautados todos los días por los cuerpos de seguridad. Aeropuertos y zonas de tránsito elevado de pasajeros son especialmente problemáticas

Eduardo Romero. -El delito de tráfico de drogas por vía aérea es uno de los grandes males a los que diariamente se enfrenta el personal de seguridad en los aeropuertos. Decenas de kilos de drogas, estupefacientes y todo tipo de sustancias son incautados con asiduidad en vuelos provenientes del extranjero, con especial relevancia en las conexiones con Latinoamérica.

Los métodos y artimañas requieren de un alto grado de imaginación. Escondido en los reposabrazos de una silla de ruedas, forradas en las piernas por debajo de la ropa, plantillas de las zapatillas, en las tapas de libros infantiles, en bolsas de golosinas, en cargadores de teléfonos, en prótesis mamarias o piernas ortopédicas, adosadas a los glúteos, en extensiones del pelo… son solo algunas de las infinitas opciones que recoge El País. Los sujetos también son de lo más estrafalario, desde personal religioso a falsos estudiantes o quienes incluso fingen una falsa dolencia o enfermedad.

Delito contra la salud pública

¿Cómo regula nuestro ordenamiento este tipo delictivo?

En primer lugar, el Código Penal no contiene una definición exacta acerca de las drogas y sustancias estupefacientes. Por ello, la jurisprudencia hace remisión a las Listas aprobadas en los Convenios Internacionales suscritos por España. Sustancias como la cocaína quedaron recogidas originalmente en la Convención única de 30 de marzo de 1961 hasta la Convención única de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil (LA LEY 1/1889), y el artículo 96 nº 1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

Establece nuestro Código Penal, en su artículo 368 que “los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.”

Por su parte, el artículo 369 CP (LA LEY 3996/1995) recoge una serie de agravantes entre las que se encuentran la comisión del delito por parte de autoridades, funcionarios, docentes o trabajadores sociales, la pertenencia a una banda organizada, la facilitación de sustancias a menores o la simple notoriedad del hecho cometido, entre otros.

Los intermediarios o “mulas”

Es habitual en este tipo delictivo que la comisión del mismo se ejerza a través de un intermediario, que suele conocerse coloquialmente como “mula”, que es el encargado de transportar la droga, en su propio cuerpo o por otros medios, con un claro ánimo de lucro como contraprestación. En este sentido, cabe preguntarse qué grado de autoría es el que otorga la legislación.

Reciente jurisprudencia, como la Sentencia 705/2018 de la Audiencia Provincial de Madrid (LA LEY 172454/2018) ratifican que la aplicación del artículo 368 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)también subsume a la figura de los intermediarios. En el supuesto de hecho concreto una mujer es condenada a tres años de prisión por transportar un kilo de cocaína desde República Dominicana a Madrid como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes. Entiende la jurisprudencia que su condición de intermediario entre dos partes no exime su encaje en el tipo penal.

Identificación del actor

Aún con la calificación del intermediario como autor, la presencia de estos actores en el proceso genera una importante inseguridad jurídica. En jurisprudencia como la Sentencia 308/2017 de la Audiencia Provincial de Zaragoza , se deja la puerta abierta a la impunidad cuando se desconoce al dueño de la sustancia. En el supuesto de hecho, varias papelinas de speed fueron encontradas en un coche que compartían varios pasajeros mediante BlaBlaCar pero, al no poderse demostrar a quién pertenecían realmente, el acusado fue finalmente absuelto.

Este problema tiene también relación con otra de las situaciones habituales en los acusados de este delito, que muchas veces no conocen, o fingen no conocer, cómo tales sustancias han ido a parar a sus posesiones personales. Esta situación parece arrastrar una cierta subjetividad. De nuevo, la ya citada sentencia 705/2018 de la Audiencia Provincial de Madrid plantea un problema donde la defensa alega que las sustancias encontradas en su maleta podrían haber sido introducidas por un tercero, no siendo consciente de su existencia.

En estos casos, el tribunal no puede sino juzgar en relación a la racionalidad o irracionalidad de los hechos probados y la lógica del relato de los hechos de la defensa. Matiza la sentencia que “la simple afirmación de la acusada de que desconocía que en su maleta se hallaban los cinco paquetes (…) no acredita su falta de implicación en los hechos”. Una evidencia clara, como la presencia de varios kilos en el equipaje de mano, no puede ser utilizado como circunstancia exculpatoria, en el sentido de incriminar a un tercero que la introdujo dentro, al resultar imposible que el encargado de transportarla no hubiese apreciado previamente su presencia.

Margen de error en la pureza

Otro de los factores que entran en juego a la hora de apreciar el tipo delictivo es la cantidad de la sustancia. El artículo 369.1.5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) prevé un subtipo agravado conforme a la cantidad confiscada. Conforme a este precepto, el Tribunal Supremo, en Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 ha venido entendiendo, para el caso de la cocaína, 750 gramos como cantidad suficiente para la agravación.

Ahora bien, en la ecuación también ha de incluirse el coeficiente de variación de -5%, margen que explica la STS 308/2013, de 26 de marzo (LA LEY 45510/2013)A la hora de analizar la cantidad incautada, se analiza el grado de pureza, grado que tiene un margen de error de más/menos 5%. Como reflejan otras resoluciones como la STS 993/2011 de 11 de octubre (LA LEY 196797/2011), si por ejemplo se incautasen 750 gramos de cocaína, hay que aplicar el margen de error del 5%, pero dicho margen únicamente se aplica sobre el porcentaje que, a su vez, ha determinado el grado de pureza de la sustancia. Al aplicar este margen de error, la cantidad neta de droga considerada como pura bajaría de los 750 gramos, escapando del subtipo agravado.

Autoconsumo y cantidad

Finalmente, no puede el juzgador obviar el supuesto de hecho de la posesión de drogas con ánimo de consumo propio. En este sentido, resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo 5868/2013 (LA LEY 198045/2013)hacen referencia al principio de insignificancia, de tal manera que cuando la cantidad de droga es tan ínfima que resulta incapaz de producir efecto nocivo en la salud, la acción es antijurídica. Esta misma teoría se utilizaba inicialmente para casos de tráfico. Así, la STS 1889/2000 (LA LEY 1362/2001) declara que, incluso en estos supuestos, sería atípica la acción que incluye una cantidad ínfima de estupefacientes.

Sin embargo, se matiza en la sentencia que la jurisprudencia posterior ha considerado que este principio no puede excluir en todos los casos la punibilidad, al afirmar que “el legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención ( SSTS. 901/2003 de 21.6 (LA LEY 109823/2003) y 250/2003 de 21.7 )”.

Ante las dificultades técnicas que plantea definir objetivamente el daño, se toma como referencia el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, que establece las dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales: heroína: 0,66 miligramos; cocaína: 50 miligramos; hachís: 10 miligramos; MDMA: 20 miligramos; morfina: 0,002 gramos; y 20 microgramos (0,000002 gramos), para el LSD ( SSTS. 1168/2009 de 12.11 (LA LEY 247511/2009) , 1303/2009 de 4.12 (LA LEY 247545/2009) ; 615/2008 de 8.10 (LA LEY 164152/2008) ; 720/2006 de 12.6 (LA LEY 77293/2006) ; 118/2005 de 9.2 (LA LEY 12327/2005) ).

Finalmente, el Auto 1139/2007 de 7 de junio (LA LEY 243864/2007) del TS establece como dos requisitos para considerar tráfico de drogas la posesión de las mismas y el ánimo de traficar con estos. Como ejemplos probatorios, se pone de manifiesto superar la posesión para más de cinco meses de consumo propio, superar la cantidad de consumo diario (22 dosis), la cantidad de dinero aprehendido, visitas al domicilio del acusado de otros sospechosos reincidentes por tráfico de drogas. Por último, el Auto 358/2007 de 24 de abril del 2007 prevé el caso de que la cantidad y variedad de sustancias sea excesiva, considerando que su llegada a España se ha realizado sin medios, lugar para vivir o trabajar.

Fuente: www.diariolaley.es

Autor: Don Eduardo Romero.