Categoría: penal

¿Existe delito de quebrantamiento de la orden de alejamiento o medida de protección aun cuando la mujer consienta el contacto?

Se ha planteado en numerosos procedimientos la circunstancia de la existencia del consentimiento de la mujer a los efectos de evitar la imposición de una pena sosteniendo en algunas ocasiones que la acción no es típica al intentar acreditar la existencia de un error del tipo que excluiría la tipicidad, y en otras ocasiones al entender que la acción no sería culpable por existir un error de prohibición.

Debemos de partir de que si bien en un primer momento en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 1156/2005 de 29 de septiembre de 2005 se rechazó la existencia de un quebrantamiento cuando se reanuda la convivencia, estando vigente la medida de alejamiento, razonando que la pena o medida de alejamiento está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesaridad de la protección.

Sin embargo con posterioridad el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 25 de Enero de 2008 acordó:

«el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal”

Tesis que fue acogida con posterioridad en la Sentencia de fecha de 29 de enero de 2009 39/2009.

Por ende el consentimiento de la mujer es irrelevante y cometerá el delito aunque la víctima sea la que consienta el acercamiento y reanudación de la convivencia, ya que no está legitimada para ello, ni el juez para alzar una pena que ha sido impuesta.

Con respecto a la alegación de error de tipo invencible podemos citar la siguiente resolución:  

La Sentencia  539/2014 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha de 2 de julio de 2014  niega esa posibilidad y señala al respecto que:

“aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado”

                                   Con respecto a la alegación de error de prohibición

La jurisprudencia entiende que no puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada, así se desprende de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 519/2014 de 28 de Abril.

Así en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 172/2009 de 24 de febrero se llega a la conclusión de que no hay un error de prohibición, ya que el acusado tiene noticia de la sentencia y de su firmeza ya que le fue notificada, y llega a la conclusión de que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto general de conocimiento.

 

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¿ Es delito negarse a someterse a la segunda prueba de alcoholemia tras haber dado positivo en la primera?

 

Sí, así se desprende de la resolución del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo que  se pronuncia sobre esta cuestión en la Sentencia 210/2017 de 28 de marzo ( con tres votos particulares) y la zanja entendiendo en el mismo sentido de la Circular 10/2011 de la Fiscalía General del Estado que la negativa a la segunda espiración integra el delito del artículo 383 del Código Penal, al entender que la práctica de la prueba viene regulada en la legislación administrativa , al entender que la segunda medición es garantía del afectado pero también del sistema a la vista de los márgenes de error de los etilómetros, requiriendo la prueba de un alto grado de objetividad que pueda sustentar una condena penal, pues “ una única prueba con un resultado de 061 mg/l de alcohol en aire espirado no repetida si suscita dudas por no haber sido reiterada y contemplarse un cierto margen de error no puede acabar en una codena con el argumento de que el acusado renunció a la segunda prueba. Si hay dudas, la única respuesta acorde con nuestro sistema es la absolución: no otra cosa permiten sus principios básicos estructurales.

Ahora bien, se recoge en la resolución que “ ciertamente no tiene la misma gravedad negarse tajantemente a las dos mediciones que rehusar solo la segunda, lo que podrá tenerse en cuenta a la hora de concretar la penalidad, pues sin duda la negativa radical a priori es muestra de una rebeldía mayor y por tanto podrá merecer una penalidad mayor”.

Esta doctrina es seguida con posterioridad en las SSTS 619/2017 de 6 de abril y 495/2017 de 29 de junio.

Para llegar a tal conclusión se parte por un lado la forma de practicar la prueba se regula en el artículo 23 del Reglamento General de Circulación que prevé dos espiraciones realizadas con un intervalo de diez minutos.

Por ello la segunda espiración ha de practicarse necesariamente, ya que del precepto se desprende que el agente someterá al interesado si la primera diera un resultado superior a 05 gramos de alcohol por litro de sangre o 0.25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado.

Por otra parte el artículo 383 del Código Penal alude a la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas.

Con anterioridad existen algunas resoluciones en sentido opuesto de algunas Audiencias Provinciales que entendía que la negativa se hacía sobre la base de entender que la garantía de su práctica lo es exclusivamente para el sometido a ella, sin que a ello le pueda seguir otra consecuencia más gravosa quela propia del decaimiento e toda posibilidad de adquirir una mayor garantía de correspondencia del resultado de la primera de las pruebas que con el real estado de impregnación que aquella haya arrojado.

En ese sentido se pueden encontrar las resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona 558/2007  de 19 de octubre de la Sección 8º, o la de la Audiencia Provincial de Cantabria 52/2007 de 13 de febrero de la Sección 1º.

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Delitos contra la Seguridad Vial ¿ Es posible condenar simultáneamente por el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia y otro por conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas? ¿ Se debe de aplicar el concurso real de delitos o el concurso de normas?

¿De qué manera se resuelve la situación en la que un conductor se niega a someterse a las pruebas de alcoholemia, y que además presenta síntomas de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de sustancias estupefacientes mientras se encuentra conduciendo un vehículo?

En estos casos la solución puede venir de dos maneras:

  1. O bien estimar que existe un concurso real de delitos de los artículos 379.2º y 383 del Código penal, castigando ambos por separado.

  2. O bien estimar que se produce un concurso de normas, resolviéndose en ese caso a través de la condena por el delito de negativa a someterse a la prueba, y ello en base a la mayor pena contemplada para ese delito, en aplicación del criterio establecido en el artículo 8 del Código Penal.

La cuestión queda zanjada con el pronunciamiento del pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la Sentencia 419/2017 de 8 de junio , en la que se condena por ambos delitos y que se descarta que el castigo por ambas conductas vulnere el principio non bis in idem por cuanto se trata de conductas distintas por lo que no existe identidad de hecho que la vulneración del citado principio exige junto con la identidad de autor y de fundamento jurídico, por lo que permite la condena por los dos delitos.

Así entiende que tampoco vulnera el principio de proporcionalidad de las penas en el caso de admitirse el concurso real si se concluyera que ambos tipos penales protegen el mismo bien jurídico, ya que el delito del artículo 383 del Código Penal, según establece la STS 210/2017 de 28 de marzo indica que el bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia, aunque de forma indirecta se protege la seguridad vial.

Pero es que incluso, aunque se considerar como único bien jurídico protegido la seguridad vial, tampoco tendría por qué hablarse necesariamente de un bis in idem pues puede considerarse que se está atacando un mismo bien jurídico de dos modos y con hechos diferentes: uno de forma más directa mediante la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y la otra impidiendo que se haga una investigación policial con unas garantías de eficacia para que se acabe protegiendo mediante una pena el menoscabo de la seguridad vial.

Esa misma doctrina ha sido seguida con posterioridad por la Sentencia del Tribunal Supremo 794/2017 de 11 de diciembre.

Anteriormente tanto una como otra opción fueron acogidas por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciale: 

Así, algunas resoluciones se decantaron por considerar que estamos ante un concurso de normas y que castigar ambas conductas infringiría el principio “non bis in ídem”.

Se puede citar a título de ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 13 de Mayo de 2008, la de Valencia de 30 de abril de 2003, o Madrid de 17 de septiembre de 2007.

Con posterioridad a la reforma del Código Penal que tuvo lugar con la Ley Orgánica 15/2007 se encuentra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 700/2010 de 28 de octubre (Sección 2º) ,la SAP de la Coruña de 29 de diciembre o la SAP Madrid 1291/2010 de 24 de noviembre ( Sección 17º)

En este caso el argumento esgrimido se basa en que la nueva descripción típica, al suprimirse toda referencia expresa en su texto al delito de desobediencia del artículo 556 del CP e incluirse entre sus sanciones la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, configura el nuevo tpo exclusivamente como un delito contra la seguridad del tráfico o contra la seguridad vial, por lo que tanto el delito de conducción etílica o bajo la influencia de drogas como el de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia o la presencia de sustancias estupefacientes tutelarían de manera exclusiva al mismo bien jurídico, conculcando el castigo de ambas conductas el citado principio.

Por otro lado otras resoluciones de algunas Audiencias Provnciales optaron por considerar un concurso real de delitos, entre las que puede citarse la SSAPP de Tenerife 509/2009 de 23 de octubre, y 37/2010 de 5 de febrero, o la de la AP de Barcelona 744/2009 de 15 de octubre ( Sección 5º) , SAP Albacete 282/2010 de 3 de noviembre ( Sección 2º).

Esta línea interpretativa sostiene que la nueva regulación del delito de la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia y de drogas introducida por la reforma de la LO 15/2007 , de 30 de noviembre no ha variado su tradicional entendimiento como delito complejo sostenido por la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual uno de los fines esenciales de ese precepto es la protección de la seguridad del gráfico rodado persiguiendo evitar riesgos para la salud y la vida de las personas que pueden derivarse del uso de vehículos a motor, pero también trata de proteger el orden público, la dignidad en el ejercicio de la función pública y el principio de autoridad.

Se entiende que en este tipo se estaría sancionando una desobediencia específica, esto es, una lesión del principio de autoridad con ocasión de la posible comisión de un delito de conducción etílica o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes.

Para esta tesis se trataría de dos comportamientos diferentes y perfectamente diferenciables: una cosa es conducir bajo la influencia del alcohol o de las drogas y otra distinta negarse, después de ser requerido para ello por agentes de la autoridad, a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcohol o la presencia de drogas tóxicas. Comportamientos que lesionarían bienes jurídicos diferentes. Siendo esta la posición de la Circular 10/2011 de la Fiscalía General del Estado.

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Cuestiones sobre la orden de protección

¿Cuál es el juzgado competente para la adopción de la orden de protección?

Con carácter general corresponde la adopción al juzgado de violencia sobre la mujer objetiva y territorialmente competente según las normas procedimentales.

No obstante el artículo 15 bis de la LeCrim prevé que pueda adoptar la orden de protección o las medidas urgentes del artículo 13 el juzgado de comisión de los hechos.

Además el órgano judicial ante el que se haya solicitado la orden de protección deberá iniciar y resolver el procedimiento para la adopción de la orden de protección, aunque se susciten dudas sobre su competencia territorial, sin perjuicio de remitir con posterioridad las actuaciones a aquél que resulte competente, por disponerlo así el artículo 544 ter 3 de la LECRIM.

Al Juzgado de Guardia le corresponde su adopción:

  • Fuera de las horas de audiencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, conforme al artículo 62 de la LO 1/2004 y en concordancia con el artículo 42.4 del Reglamento 1 /05 de 15 de septiembre.
  • Dentro de las horas de audiencia del juzgado de Violencia sobre la Mujer, cuando este juzgado no sea competente territorialmente por tener la denunciante su domicilio fuera del partido judicial.

¿Cuál es el procedimiento para su adopción?

El artículo 68 de la LO 1/2004 impone la necesidad de auto motivado en el que se aprecie la proporcionalidad y necesidad.  En todo caso, se requiere la intervención del Ministerio Fiscal y el respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa. Ello supone necesariamente la celebración de una comparecencia judicial.

La orden contener cualquier medida de orden penal prevista en la legislación procesal criminal, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima, así como a medidas de naturaleza civil, que deben de ser solicitadas por la víctima o bien por el Ministerio Fiscal.

Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

¿Cuál es el plazo de duración?

Resulta necesario determinar el plazo de duración, si procede de la medida cautelar y aseguramiento.

La proporcionalidad de esta medida restrictiva de derechos aconseja establecer, en su caso, un plazo prudencial de revisión a la vista del mantenimiento o evolución de la situación de riesgo.

Con respecto a las medidas civiles acordadas en la orden de protección tiene una vigencia temporal de 30 días hábiles, y si en este plazo es incoado a instancia de la víctima un proceso de familia, las medidas permanecerán en vigor, durante los treinta días siguientes a la interposición de la demanda, si bien dentro de este término deberán ser ratificadas, modificadas, o dejadas sin efecto por resolución judicial.

¿Qué medios de prueba son admisibles en la comparecencia para la adopción de las medidas?

Normalmente se suele tomar declaración a la víctima, al denunciado y a los testigos, de una forma exhaustiva para evitar tener que volver a tomarles declaración durante la fase de instrucción.

Los medios de pruebas deben de ser pertinentes, es decir que esté relacionado con el objeto de la comparecencia, y la cuestión a resolver en la misma.

Ha de ser relevante en cuanto tenga potencialidad para influir en el resultado del auto, ha de ser necesario, de modo que su omisión pueda causar indefensión y ha de ser posible en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

¿Sería posible la diligencia de careo?

En principio no se impide. Así en el Auto de 3 de Mayo de 2006 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 20), si bien conviene recordar que es una diligencia de instrucción excepcional, así como que habrá que respetar lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 544 ter 4:

“Durante la audiencia, el juez de guardia adoptará las medidas oportunas para evitar la confrontación entre el presunto agresor y la víctima, sus hijos y los restantes miembros de la familia.  A estos efectos dispondrá que su declaración se realice por separado.

En principio se puede solicitar ara la averiguación de los medios económicos una consulta a través del Punto Neutro Judicial.

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El uso de la vía penal ante una ocupación de bien inmueble: el allanamiento de morada

Si te han ocupado una vivienda que constituye tu  morada, nos encontraríamos ante la comisión de un delito de allanamiento de morada, por lo que se podría acudir a la vía penal e interesar una condena en aplicación del artículo 202 del código penal.

La interposición de la denuncia o querella habilita la posibilidad de solicitar una medida cautelar por el juez de instrucción en donde se acuerde la expulsión inmediata de los ocupantes antes de las 72 horas.

Se trata de una vía distinta a la vía civil y a la vía del delito leve del artículo 245.2 del Código Penal que está destinado para aquellos supuestos de ocupación de inmuebles deshabitados, que se tratarán en otra entrada.

¿Qué tipos delictivos recoge el Código Penal ante la Ocupación de inmuebles?

Por un lado se encuentra el delito de allanamiento de morada del artículo 201.1 del Código Penal y por otro el de usurpación configurada como delito leve.

Se trata de dos modalidades de ocupación no consentida de un inmueble, dotando así a los bienes jurídicos tutelados en cada caso de una protección reforzada:

  • Por un lado la protección reforzada en el caso de la intimidad de la persona con el delito de allanamiento de morada.
  • Por otro lado con el delito leve se protege el patrimonio inmobiliario.

¿Qué se entiende por morada a los efectos del artículo 201.1 del Código Penal?

Estaríamos en aquellos supuestos en los que se ocupa una vivienda que ha sido y está en disposición de ser utilizada, y lo está haciendo, por el propietario, bien de forma continuada o intermitente pero que está siendo ocupada.

¿Podría encuadrarse dentro del delito de allanamiento de morada la ocupación del inmueble que sea de segunda residencia?

Siguiendo a  Don Vicente Magro Servet (Magistrado del Tribunal Supremo) considera que no debe de existir límites a viviendas que se puedan usar por su titular como morada, ya que no existe ningún límite legal.

La Sentencia del Tribunal Supremo 731/2013 de 7 de octubre de 2013 señala que:

“el concepto de morada a efectos penales no se identifica con la noción administrativa de vivienda. La idea de que sólo aquellos inmuebles debidamente regularizados a efectos fiscales son susceptibles de protección penal carece de toda justificación. El contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( ar18.2) no puede obtenerse a partir de una concepción topográfica del espacio en que se desarrollan las funciones vitales.”

Asimismo la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2020 admite que las segundas residencias quedan protegidas por el allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal.

¿Es necesario estar empadronado para obtener la adopción de medida cautelar y calificar la ocupación como allanamiento de morada?

De la STS 731/2013 de 7 de octubre se obtienen varias conclusiones y una de ellas es que el empadronamiento no puede entenderse como el lugar que está protegido en cuanto a ese inmueble por el artículo 202 del Código Penal y que cualquier domicilio en donde no esté empadronado una persona debería de llevar directamente a la vía del delito leve de usurpación, o a la vía civil.

Así que no son las cuestiones de orden administrativo las que nos deben de llevar a la calificación como morada.

Si te han ocupado la vivienda, una de las opciones que puedes hacer es denunciar por allanamiento de morada con solicitud de medida cautelar en la que se inste de forma urgente del juzgado de instrucción que tenga funciones de guardia, la adopción de la medida urgente.

Si se trata de la morada lo importante sería que se presente la denuncia en el juzgado de guardia y que se intente adoptar la medida por el mismo juzgado de guardia, independientemente de que por la fecha del hecho le corresponda a otro juzgado distinto, con el fin de que se pueda adoptar la medida urgentísima al tratarse de vivienda que constituye morada, ya que si no se debería de esperar a que se turne la denuncia al juzgado competente.

¿Cuándo puede intervenir la policía para una ocupación?

Cuando se trata de delitos flagrantes.

¿Un sistema de alarma acredita la flagrancia y la expulsión por los agentes de los okupas de inmediato?

La instalación de un sistema de alarma permite acreditar la inmediatez de la ocupación y conlleva que sea posible la flagrancia lo que permite la intervención inmediata de la policía.

¿Si salgo de mi casa unos días y vuelvo y me encuentro unos ocupas dentro se entiende que hay flagrancia a los efectos de que la policía pueda entrar y sacarlos?

No, ya que no concurren los elementos de la inmediatez y correspondencia del delito cometido y necesitado de evitarlo y proteger a la víctima.

En ese caso lo más inmediato sería acudir al juzgado de guardia para presentar una denuncia y solicitar unas medidas cautelares, puedes contactar con nosotros para interponer la denuncia. 

¿Cuándo se consideraría que hay flagrancia delictiva?

Es interesante la STS de 9 de marzo de 1990  con respecto a la definición de delito flagrante donde señala:

“Por delito flagrante en el concepto usual, hay que entender aquel que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito porque está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible que el mal se corte y no vaya en aumento, y además hay una razón de urgencia también para capturar al delincuente”

Los requisitos serían los siguientes:

  1. Inmediatez temporal: que se está cometiendo o haya sido cometido momentos antes.
  2. Inmediatez personal: que el delincuente se encuentre en el lugar de la comisión en relación con los objetos o instrumentos del delito.
  3. Necesidad urgente de intervenir: esta necesidad no existirá cuando el hecho permita acudir a la autoridad judicial para obtener el mandamiento correspondiente.
  • Cuando los hechos son presenciados por los agentes de la autoridad, observando la fuerza actuante el acceso al inmueble y la introducción de utensilios que permitan inferir la intención de efectuar una ocupación de carácter permanente.
  • Cuando los testigos o vecinos avisan de que hay personas entrando en un inmueble utilizando la fuerza ( rotura de fractura de puerta o ventana)
  • Mediante el aviso de una central de alarmas por activación de la señal de intrusió en un inmueble.
  • Por la manifestación del vigilante de una empresa de seguridad privada o conserje del edificio que tienen contratado los propietarios del inmueble, y que cualquiera de estos avisan a los agentes de la autoridad de que se está produciendo la ocupación de la vivienda en esos momentos.
  • Por cualquier otra vía por la que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado puedan tener conocimiento de estos hechos.

¿Cómo puedo acreditar que la residencia es una morada habitual?

¿En qué casos no se entendería que existe ocupación ilegal de inmuebles desde el derecho penal?

En aquellos casos en los que existe por el poseedor algún tipo de título habilitante que le permite estar en la vivienda, ello llevaría el caso de forma obligatoria a la vía civil.

Debe excluirse los casos en los cuales la ocupación del inmueble se haya producido como consecuencia de un título, como por ejemplo un contrato de arrendamiento o con el consentimiento del titular como por ejemplo un comodato o precario. Tampoco se incluye en el concepto de ocupación aquellos casos en los que se haya extinguido, resuelto o revocado el contrato, o las situaciones de hecho consentida expresa o tácitamente.

¿Puede denunciar el arrendatario por ocupación?

Sí, ya que lo que se tutela en el delito es la morada y esta es la del arrendatario, pudiendo ejercitar acción penal acreditando su título posesorio y que podrá corroborar con recibos de luz, agua, gas,

Si te han ocupado la vivienda y necesitas un abogado no dudes en ponerte en contacto con nosotros.

 

 

 

¿ Se aplica el delito de violencia de género a las relaciones de noviazgo?

El tipo delictivo que se recoge en el artículo 153.1 del Código Penal establece una serie de conductas , por lo que si se dan dichas conductas,  el siguiente paso es comprobar si se trata de una pareja en la que existe algo más de una amistad, y una relación prolongada en el tiempo de forma suficiente para entender que no se trata de una relación entre amigos y que permite que si existe el delito del artículo 153.1. del Código Penal.

La prueba de que estamos ante una relación análoga a la matrimonial se trata de una cuestión de hecho que debe de ser analizada en cada caso concreto, pues como establece el Tribunal Supremo en la sentencia 510/2009:

…” no resulta fácil desde luego dar respuesta a todos y cada uno de los supuestos que la práctica puede ofrecer respecto de modelos de convivencia o proyectos de vida en común susceptibles de ser tomados en consideración para la aplicación de aquellos preceptos.

La determinación de qué se entiende por convivencia o la definición de cuándo puede darse por existente una relación de afectividad, desaconseja la fijación de pautas generales excesivamente abstractas.

Es una cuestión importante, ya que de no entenderse probada la circunstancia de relación análoga a la matrimonial,  la calificación de los hechos será por el artículo 147.2 como delito leve.

La Sentencia  de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 697/2017 de 25 de octubre establece:

“No toda relación afectiva a sentimental puede ser calificada como análoga a la conyugal, precisándose para ello que la naturaleza, finalidad, intensidad, grado de compromiso, seriedad y/o duración de la misma permitan efectuar la analogía.”

Establece que no toda relación afectiva, sentimental o de pareja pude ser calificada como análoga a la conyugal, pero si se advierte coincidencia en los pronunciamientos de juzgados y audiencias especializados en violencia sobre la mujer en entender que en el referido precepto estaría comprendido determinadas relaciones de noviazgo, siempre que exista una evidente vocación de estabilidad, no bastando para cumplir las exigencias del mismo, las relaciones de mera amistad o los encuentros puntuales y esporádicos.

Lo importante en estos casos es que el Tribunal llegue a la convicción de que entre la pareja existe una relación “ suficiente” sin poder exigirse que sea de pareja de hecho sin convivencia, pero sí, al menos, con la profundidad suficiente, lo que quedaría al ámbito de la prueba que al efecto se practique en el juicio, y de ahí el Tribunal, más que por el concepto del tiempo en sí mismo, concluir que hay una relación que permite la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal.

Es interesante el Auto de la Sala Segunda de 8 de febrero de 2018 que establece que no es competencia del juzgado de violencia sobre la mujer un supuesto en donde la relación fue efímera y sin contenido, señalando que la competencia es del juzgado de instrucción en atención al artículo 14.2 Lecrim, no siendo de aplicación el artículo 15 bis de la LeCrim.

Por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala Segunda 1376/2011 de 23 de diciembre admite claramente el noviazgo y señala que:

El delito referido está integrado por los siguientes elementos:

  • Un sujeto activo varón con lazo matrimonial o de análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, pretérita o presente, con sujeto pasivo mujer.
  • Un elemento objetivo consistente en la producción de conductas o verbalizaciones potencialmente intimidatorias y constrictoras del ánimo del sujeto pasivo, pero sin que sea necesaria una concreta perturbación anímica, sugiriendo la comisión futura, más o menos inmediata de un mal.
  • El dolo genérico de convivencia y voluntariedad del acto
  • Que concurran circunstancias concomitantes a los hechos que permitan valorar la conducta como entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad material.

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¿ Se puede celebrar el juicio oral sin la presencia del acusado?

La respuesta depende de la pena solicitada por parte de las acusaciones y de si se debe a un acto voluntario o a una imposibilidad, y está supeditado a que la celebración del juicio sea solicitado por las acusaciones, ya que no se puede adoptar dicha decisión por parte del juez. 

La Ley de Enjuiciamiento Criminal permite el enjuiciamiento siempre que la pena de prisión solicitada no supere los dos años de prisión, o si fuera de otra naturaleza no excediera de seis años,  ya que en caso de superarse ese límite no se puede celebrar el acto del juicio sin la presencia del acusado, sin embargo si es menos de dos años, se permite en el artículo 786 la celebración del acto del juicio, si bien se establece la necesidad de escuchar a la defensa a los efectos oportunos.

Si bien en cualquier caso, el artículo 786 establece la necesariedad de la presencia física del acusado, y que las excepciones a esta previsión han de ser tratadas como tales, en atención al rango fundamental de los derechos a los que afectan.

En ese sentido la STS de fecha de 5 de mayo de 2006 establece que la presencia del acusado es necesaria para la celebración del juicio oral como consecuencia derivada de la vigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, y del derecho a un proceso con todas las garantías, entre ellas la posibilidad de ser oído. Asimismo afecta al derecho de defensa en cuanto el acusado puede intervenir en el plenario en su propia defensa, no sólo a través de su letrado, sino a través de su propia declaración y en el ejercicio al derecho a la última palabra del artículo 739 de la Lecrim.

Hay que tener en cuenta que en los supuestos en los que la ley permita la celebración del acto del juicio, que son aquellos en los que no se solicita una pena de prisión superior a dos años y que hayan sido citados en legal forma, la asistencia al acto del juicio es un derecho pero también una carga procesal, por lo que si decide no acudir, salvo en aquellos casos debidamente justificados, siempre que se hayan cumplido todas las garantías y requisitos legales, es perfectamente admisible la celebración del juicio en dichas condiciones ya que en otro caso no se estaría prestando la tutela judicial efectiva sin dilaciones indebidas, y se perjudicaría a las víctimas.

Ahora bien, es necesario que haya sido citado en debida forma y que la ausencia se deba a un acto voluntario del acusado que declina su derecho a no asistir al acto del juicio oral y ejercer su derecho a la defensa de modo directo y personal. 

Cuestión distinta es que la inasistencia se deba a una causa justificada que en ese caso no permite la celebración del juicio en ausencia, porque el incompareciente no es que no quiera, sino que no pudo asistir.

Normalmente se suele entender por causas justificadas para suspender el acto del juicio aquellas que por su especial gravedad e importancia impidan la asistencia, como una enfermedad invalidante para comparecer en el acto del juicio, o encontrarse en el extranjero o hecho de semejante calibre.

En definitiva los requisitos para la celebración del acto del juicio sin el acusado son los siguientes:

a) Que el acusado haya sido citado en legal forma ya personalmente, o en el domicilio que en las diligencias previas se haya señalado al efecto, o en la persona que se haya designado para recibir las notificaciones.

b) Que el acusado no haya comparecido » injustificadamente», es decir que no es suficiente la incomparecencia, sino que es preciso que esta no se haya justificado, alegando enfermedad u otra causa,

c) Que lo pida el Ministerio Fiscal o la parte acusadora, la defensa sólo tiene que ser oída, sin que su oposición sea obstáculo para celebrar el juicio, si el Tribunal lo acuerda así.

d) Que las penas solicitadas no excedan de dos años de prisión o seis cuando sean de distinta naturaleza.

e) Que esté presente e intervenga el abogado defensor, así lo exige el principio de defensa.

f) Que el órgano jurisdiccional aprecie que haya elementos suficientes para el enjuiciamiento, pese a la ausencia del acusado.

La doctrinal de Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que la presencia del acusado en el juicio es un derecho básico de éste, pero no se infringe el artículo 6 del CEDH cuando el acusado, debidamente emplazado, decida libremente renunciar a su presencia en el juicio, y siempre que cuente con la asistencia de Abogado para la defensa de sus intereses, pues » el hecho de que un acusado, a pesar de haber sido debidamente citado, no comparezca, no puede, incluso aunque tal ausencia resulte injustificada, privarle de su derecho a ser defendido mediante un letrado».

¿ Es posible celebrar el acto del juicio si se solicita una medida de expulsión del territorio nacional?

No, ya que la medida de expulsión lleva aparejada la de no volver a territorio español en los próximos 10 años por lo que excede del límite de seis años establecido en el artículo 786 de la LeCrim, además de que se trata de una medida sustitutiva grave y que requerirá la audiencia del acusado.

En ese mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona ( Sección 4º) 109/2006 de 27 de marzo anuló una resolución del juzgado de lo penal, al modificar el Ministerio Fiscal la calificación en el momento de elevar a definitiva solicitando en ese momento la sustitución de la pena de prisión por la medida de expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso durante 10 años, ya que superaba el ámbito penológico que permite el desarrollo del juicio en ausencia del acusado, por lo que procederá retrotraer las actuaciones al inicio del juicio, anulando la sentencia.

Si necesitas un abogado penalista no dudes en ponerse en contacto con nosotros y estaremos encantado de atenderle.

 

 

¿ Se puede renunciar al abogado de la defensa el mismo día del juicio oral?

 

¡ Cuidado!  Si estás pensando en renunciar al letrado el mismo día del acto del juicio oral, es importante tener en cuenta que se puede entender como una maniobra dilatoria y que se considere por parte del Tribunal un fraude procesal, por lo que se deniegue la petición. 

Por un lado se encuentra uno de los contenidos del derecho de defensa del acusado, que es el de nombrar un abogado de su elección y de poder cambiar de abogado cuando por los motivos que estime conveniente existan diferencias entre el letrado y el acusado, pero ese derecho no es absoluto por lo que la solicitud deberá de estar suficientemente motivada con respecto a explicar las razones por las que se formula la petición en el momento del inicio del juicio oral, ya que si se estima la solicitud se debe de acceder a la suspensión del juicio. 

Debemos de tener en cuenta que el derecho a la defensa se integra por cinco derechos que podríamos enumerar de la siguiente manera:

a) El de defenderse el acusado por sí mismo, siendo una manifestación de dicho derecho, el derecho a la última palabra que tiene el acusado antes de la finalización del juicio y tras la práctica de todos los medios de prueba, y una vez realizado los informes acerca de la valoración de las pruebas por parte de la acusación y de la defensa.

Viene regulado en el artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b) El derecho a defenderse por un letrado de su elección

c) El derecho a cambiar de letrado de su libre elección.

d) El derecho de disponer de letrado de oficio o gratuito bien cuando carezca de bienes o cuando no efectúe designación alguna una vez se le requiera para ello.

e) Derecho a la confidencialidad en las relaciones entre el abogado y el cliente sin que sea admisible interferencia alguna, pues caso contrario no había sino una mera apariencia de defensa.

Ahora bien aún cuando el derecho a la defensa permite el cambio de letrado de su elección, no se trata de un derecho absoluta que permita al acusado de disponer a su voluntad de los tiempos procesales, ni a que se le pueda ir nombrando abogados de oficio de forma sucesiva hasta que uno merezca la confianza del inculpado.

Es numerosa la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que viene entendiendo que la renuncia al letrado en el mismo día del acto del juicio, salvo circunstancias muy excepcionales y que sean acreditadas de los motivos por los que no se ha podido cambiar el letrado y tener que esperar al inicio del juicio oral se puede entender como un fraude procesal ya que si existió una posibilidad real de que se nombrara un abogado se debería de haber realizado con anterioridad al inicio del juicio oral, para evitar demoras y dilaciones indebidas. 

Así lo entiende por ejemplo la STS 25-02- 2015 en donde se resuelve un supuesto en que el acusado que se encontraba ingresado en prisión, interesa el nombramiento de un letrado de su elección, pero sin embargo por parte del juzgado se le deniega dicha posibilidad al entender que se trata de un fraude procesal, ya que podía haberlo hecho con anterioridad al acto del juicio y evitar una dilación indebida del procedimiento que además en este caso suponía que se debía de decretar la libertad provisional ya que se habían agotado los plazos máximos de la prisión provisional.

En el mismo sentido la STS 1007/2013 en donde se resolvía un supuesto similar y se deniega la petición de cambio de letrado interesada el mismo día de la vista del juicio oral, entiende la sala que se petición se trata de un evidente fraude procesal y que únicamente tenía como finalidad ser una maniobra dilatoria, constitutiva de un claro abuso de derecho, en tanto que no existía una mínima base razonable que explicara los motivos por los que el acusado ha demorado su decisión de cambiar de letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad.

La STS 816/2008 de 2 de diciembre indicaba que el derecho a la libre designación de letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo ese derecho no puede considerarse ilimitado, ya que en el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distintos signos.

La necesidad de logar un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrifico es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso.

Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de letrado sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho a la defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar un abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.

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Allanamiento de morada. Derecho a la protección del propio despacho profesional. ¿ se considera allanamiento de morada si se entra en el despacho del abogado sin permiso?

En esta sentencia el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo  aborda un caso de allanamiento del domicilio de persona jurídica, concretamente el de un despacho de abogados. Es una novedosa sentencia que fija como el derecho a la intimidad que promulga nuestra C.E va más allá del propio domicilio abarcando también a las personas jurídicas. Existe vulneración del derecho a la intimidad cuando un cliente irrumpe en el despacho de su letrada sin su consentimiento.

II. Los hechos probados

PRIMERO: El 25 de junio de 2018, el acusado Luciano, se presenta en el despacho de abogados exigiendo ver a su letrada Nuria, tras ser apercibido por la secretaria de que no podía pasar a la zona privada de despachos profesionales, hace caso omiso, lo que provocó que la secretaria gritara para alertar a la abogada. Una vez dentro se produce un forcejeo en el que Luciano golpea a Nuria en la cara empujándola contra la pared, momento en el que su compañero profesional se percata de lo ocurrido y acude en su ayuda sacándole del despacho. Acto seguido coge un paragüero metálico lanzándoselo a Nuria con ánimo de agredirla, impactando en su abdomen causándole lesiones.

SEGUNDO: En julio de 2018 se impuso una prohibición de aproximarse y comunicarse respecto a la abogada, haciendo Luciano caso omiso de las misma, enviándole tres mensajes de whatsapp y acercándose a los alrededores del despacho.

TERCERO: No ha sido probado que Luciano entrara o se mantuviera en el despacho fuera de las horas de apertura o mediando violencia o intimidación.

El juzgado de lo Penal en primera instancia condena por las lesiones y por quebrantamiento de medida cautelar absolviendo por el delito de allanamiento de despacho profesional y acoso, sentencia contra la que se interpone recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife por la que se condena a Luciano por el delito de allanamiento de despacho profesional en concurso medial con un delito de lesiones.

III. Motivos del recurso de casación

Se interpone recurso de Casación por cinco motivos, entrando solo a resolver el Tribunal Supremo el segundo motivo; al deducirse al amparo del art. 849.1° LECrim , por indebida aplicación del art. 203 CP , tratándose de una cuestión que suscita interés casacional por no existir sobre ella jurisprudencia de este Tribunal, existiendo criterios contradictorios entre distintas Audiencias Provinciales. El Tribunal interesó valorar este punto por tener interés casacional.

Dice el recurrente que no concurre en la actuación del acusado el elemento objetivo del tipo consistente en que la entrada en el despacho se realizara fuera de las horas de apertura dado que los hechos enjuiciados tuvieron lugar en horario de atención al público, por lo que quedaría excluido el tipo contemplado en el art. 203.2 CP  que dice textualmente:

«Será castigado con la pena de multa de uno a tres meses el que se mantuviese contra la voluntad de su titular, fuera de las horas de apertura, en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público».

IV. Planteamiento de la sentencia

El alto Tribunal aclara que el reproche penal no está en el acceso del individuo a la zona pública sino por introducirse sin permiso a la zona privada de despachos, actuación que realizó voluntariamente tras la advertencia por la secretaria de que no podía acceder al mismo, distinguiendo así dos zonas de trabajo, una común de libre acceso y otra privada de acceso restringido donde la letrada trabajaba.

El Supremo aprecia que la intromisión en un área donde la profesional y sus compañeros desarrollan su actividad puede violar el derecho a la intimidad, aunque no constituye morada en él se puede desarrollar determinada actividad relacionada con la intimidad personal de su titular y como tal debe ser objeto de protección frente a intromisiones ajenas. Terceras personas no autorizadas no gozan del derecho a invadir ese espacio privado aun en horas de atención al público, estando amparadas las personas en el ejercicio de su lugar de trabajo por el art 18 de la C.E.

Es necesario traer a colación la STS N.o 1737/1999, en la que fija doctrina, «es evidente que ni el domicilio de una persona jurídica, ni un despacho profesional u oficina, ni un establecimiento mercantil, ni un local abierto al público pueden ser normalmente equiparados al domicilio de una persona física, que es el lugar cerrado donde la misma desenvuelve su vida íntima y satisface su derecho a disponer de un ámbito en el que su privacidad no sea invadida ni perturbada por persona alguna. Pero cabe la posibilidad de que en los domicilios, despachos, establecimientos y locales arriba mencionados se guarden documentos u otros efectos cuyo descubrimiento pueda lesionar la intimidad de las personas que sean titulares de los mismos o que sencillamente desempeñen en ellos una actividad laboral, bien entendido que la esfera de la intimidad se puede extender a cualesquiera datos de la vida personal o familiar, incluso a los económicos, de cuyo conocimiento se quiera excluir legítimamente a los extraños».

Ya desde 1995 se incluyó entre los delitos contra la intimidad y la inviolabilidad de domicilio, introduciéndose el allanamiento de persona jurídica, despacho profesional u oficina, establecimiento mercantil o local abierto al público, siendo la conducta típica entrar contra la voluntad de su dueño

El bien jurídico protegido es la intimidad de las personas, despacho profesional a pesar de no ser morada se desarrolla actividad relacionada con la intimidad de su titular debiendo ser objeto de protección frente a intromisiones ajenas, siendo que terceras personas no autorizadas no tienen derecho a invadir este espacio privado aun en horas de atención al público.

En el presente caso el acusado accede a la zona privada en contra de la voluntad de la abogada, a pesar de no equipararse al domicilio constituye un recinto cerrado en el que se desarrolla su actividad profesional, siendo su acceso restringido al personal autorizado. La invasión injustificada de tal espacio por parte de aquel, entrando en dependencias de acceso restringido, puso en riesgo efectivo el bien jurídico protegido por el tipo penal previsto en el art. 203.1 CP , esto es la intimidad de la Sra. Nuria.

Consecuentemente resulta indiferente que el despacho se encontrara abierto o no al público, pues esa apertura no era extensiva a zonas privadas donde se encontraba el despacho personal de la abogada, con ello debe considerarse su conducta penalmente relevante y condena por allanamiento de morada.

V. Conclusiones

El Código Penal protege la intimidad de los profesionales en estos espacios de trabajo, teniendo estos el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de entrar.

Terceras personas no autorizadas no gozan del derecho a invadir ese espacio privado aun en horas de atención al público, estando amparadas las personas en el ejercicio de su lugar de trabajo por el art 18 de la C.E

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Los mensajes dirigidos a su ex pareja a través de redes sociales, quebranta la medida cautelar de prohibición de comunicación.

Imaginemos la siguiente situación en la que a una persona se le ha impuesto una medida cautelar de prohibición de comunicación con otra.

Esta persona, no remite ningún mensaje directo, pero sube a una red social como Google + un comentario que una vez contextualizado se entiende que va dirigido a una persona concreta.

¿ estaríamos ante un quebrantamiento de la prohibición?

La sentencia del día 2 de Junio del  Pleno del Tribunal Supremo de la Sala de lo Penal entiende que el hecho de escribir una serie de expresiones que fueron escritas en la red social son » algo más que reflexiones compartidas sobre la soledad en fechas navideñas, y encierran un mensaje que cobra pleno sentido si se conecta su literalidad con el conflicto familiar que una a la pareja y por el que el acusado ejecutó actos que justificaron la medida de protección.»

Entiende la Sala que lo verdaderamente determinante no es que los » pensamientos o reflexiones deban de entenderse como simples enunciados que no están dirigidos a una persona concreta, sino que el mensaje, una vez contextualizado, tenga un destinatario respecto del que existe una prohibición judicial de comunicación y que su contenido llegue a su conocimiento.

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