Vamos a analizar las cuestiones básicas del contrato de empleada del hogar:
Se considera relación laboral especial sujeta al RD 1620/2011 (la que se concierta entre el titular del hogar familiar y la persona física que se compromete a prestar servicios de forma dependiente y por cuenta de aquél en dicho ámbito. El titular o representante del hogar familiar tiene la condición de empleador, y la persona que trabaja la de trabajador o empleado de hogar.
¿Quién se considera titular del hogar familiar?
Se considera titular del hogar familiar el que lo sea “efectivamente” o el que aparezca “como simple titular del domicilio o lugar de residencia en el que se presten los servicios domésticos”. Cuando la prestación de servicios se realice para dos o más personas que, sin constituir una familia ni una persona jurídica, convivan en la misma vivienda, asumirá la condición de titular del hogar familiar la persona que ostente la titularidad de la vivienda que habite o aquella que asuma la representación de tales personas, que podrá recaer de forma sucesiva en cada una de ellas ( art.1.3 RD 1620/2011).
El objeto de esta relación laboral especial son en general “los servicios o actividades prestados para el hogar familiar”, en “cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas”, particularmente en lo que se refiere a “la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar”; pueden añadirse “otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas, tales como los de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos” ( art.1.4 RD 1620/2011).
Debe entenderse que empleador no es exactamente el dueño de la vivienda, sino aquel que está al frente o asume la representación de un grupo de personas que convive en dicha vivienda, particularmente si conforman una familia en sentido jurídico. Carece de legitimación procesal la esposa del titular del hogar familiar y del lugar donde se prestan los servicios, aunque ésta fuera quien confeccionaba las cuentas para el pago de las retribuciones del empleado o pasara, en unión de sus familiares, gran parte de la semana en el inmueble donde el demandante prestaba sus servicios ( STSJ Cataluña 17-11-2004 (PROV 2005, 68954) ).
Algunas excepciones:
Conforme a lo dispuesto en el art.2 RD 1620/2011, pueden identificarse los siguientes supuestos excluidos del ámbito de esta relación laboral especial:
- a) Las relaciones concertadas por personas jurídicas , de carácter civil o mercantil, aun si su objeto es la prestación de servicios o tareas domésticas, que se regirán por la normativa laboral común.
Se excluyen, en general, aquellas prestaciones de servicios que por su contenido pueden aproximarse a las tareas del hogar (limpieza, cuidado de enseres, etc.) pero que se realizan en el contexto de un negocio o una empresa.
El art. 2.3 RD 1620/2011 contiene una presunción de relación laboral de carácter común y, por tanto, no incluida en el ámbito de esta relación laboral de carácter especial, para la relación del titular de un hogar familiar con un trabajador que, además de prestar servicios domésticos en aquél, deba realizar, con cualquier periodicidad, otros servicios ajenos al hogar familiar en actividades o empresas de cualquier carácter del empleador.
Dicha presunción se entiende salvo prueba en contrario , que puede consistir en la acreditación de que la realización de servicios no domésticos tiene un carácter marginal o esporádico con respecto al servicio puramente doméstico.
No se encuadra dentro de un ámbito de esta relación laboral especial quien presta servicios en un local (agrupación de varios pisos en uno), en el que viven en común un grupo de personas vinculados a una organización religiosa que requieren de unos servicios permanentes y constantes de atención (limpieza de los inmuebles, comida, limpieza de la ropa, el planchado) similares a los de una establecimiento público. La entidad del lugar, el número de asistidos o residentes, el sistema de organización del trabajo, la dependencia de los usuarios de una organización ajena a ellos, y la amplitud del centro implican que no se trata de una relación vinculada con un hogar o entorno familiar sino con una residencia, donde lleva a cabo su prestación de servicios al igual que en cualquier otra relación por cuenta ajena ( STSJ País Vasco 22-9-2015 [AS\2015\2219] ).
- b) Las relaciones concertadas a través de empresas de trabajo temporal , de acuerdo con lo establecido en la Ley 14/1994, de 1 de junio (RCL 1994, 1555) , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.
Tampoco afecta esta relación laboral especial a la realización de tareas domésticas por trabajadores no contratados directamente por los titulares del hogar familiar sinoa través de empresas de servicios , que mantienen con el empleado una relación laboral común y con el cliente una relación mercantil. La DA 17ª Ley 27/2011 establece que tal prestación “determinará el alta de tales trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de esas empresas”.
- c) Las relaciones de los cuidadores profesionales contratados por instituciones públicas o por entidades privadas, de acuerdo con la Ley 39/2006, 14 de diciembre (RCL 2006, 2226) , de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.
No tiene el carácter de domésticos, y por tanto no es objeto de esta relación especial, la actividad que consiste en el cuidado de una persona inválida irreversible, concretada en suministrar la medicación prescrita por el facultativo, poner inyecciones, tomar la tensión, darle baños y masajes, ayudarla a comer y otras actividades propias de un servicio de enfermera, aunque no se tenga esa titulación ( STSJ, de Canarias de 17-3-2003 (PROV 2003, 13006) ). Tampoco lo tiene el cuidado y atención de anciano en residencia geriátrica mediante contrato suscrito con varias personas físicas en las que no incide el requisito de la «titularidad del hogar familiar» ( STSJ del País Vasco, de 1-9-2004 (AS 2004, 3893) ).
La contratación de cuidadores para atender exclusivamente el cuidado o atención de los miembros de una familia numerosa o de quienes conviven en el domicilio de la misma, da derecho a una bonificación del 45 por ciento de la aportación del empleador a la cotización a la Seguridad Social, siempre que ambos ascendientes o el descendiente, en caso de familia monoparental, ejerzan una actividad por cuenta propia o ajena fuera del hogar familiar ( art. 9 Ley 40/2003 y 5 del RD 1621/2005, de 30 diciembre).
- d) Las relaciones de los cuidadores no profesionales consistentes en la atención prestada a personas en situación de dependencia en su domicilio, por personas de la familia o de su entorno, no vinculadas a un servicio de atención profesionalizada, de acuerdo con la Ley 39/2006, 14 de diciembre (RCL 2006, 2226) , de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.
- e) Las relaciones concertadas entre familiares para la prestación de servicios domésticos cuando quien preste los servicios no tenga la condición de asalariado en los términos del 1.3.e) ET.
- f) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad .
También se excluyen, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza laboral, las relaciones de colaboración y convivencia familiar , como las denominadas «a la par », mediante las que se prestan algunos servicios como cuidados de niños, la enseñanza de idiomas u otros de los comprendidos en el art. 1.4 , siempre y cuando estos últimos tengan carácter marginal, a cambio de comidas, alojamiento o simples compensaciones de gastos.
La diferencia entre la relación laboral especial del servicio del hogar familiar y el negocio jurídico llamado «a la par» (au pair) estriba que el primero tiene las notas características típicas de una relación laboral (ajenidad, retribución, y dependencia), en tanto que el segundo supone la existencia de una convivencia familiar, asumiendo el conviviente la obligación de cuidar a los niños, enseñarles idiomas o alguna otra tarea adicional con carácter marginal y esporádico, y a cambio de esas actividades recibe alimentación, alojamiento o compensaciones de gastos que no tienen carácter salarial y no supone por ello una contraprestación a sus servicios o actividades en el seno de la familia con quien convive ( STSJ de Castilla y León, sede Valladolid, de 20-5-2000 (AS 2000, 2553) .
4.Colocación y contratación
Aunque no se haga mención específica sobre ello, son aplicables a esta relación laboral espacial las reglas generales sobre capacidad para contratar , incluidas las relativas a la contratación deextranjeros .
A)Colocación
Quienes deseen contratar trabajadores para atender su hogar familiar pueden hacerlod irectamente o por intermediación de los servicios públicos de empleo o de las agencias de colocación debidamente autorizadas , que deberán garantizar en todo caso “el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna basada en motivos de origen, incluido el racial o étnico, sexo, edad, estado civil, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social, lengua dentro del Estado y discapacidad, siempre que los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate”. Concretamente,la publicidad de las ofertas de empleo no podrá contener discriminación alguna basada en los motivos mencionados ( art.4 RD 1620/2011).
B)Forma del contrato y deberes de información
Como regla general, el contrato de trabajo podrá celebrarse por escrito o de palabra , aunque deberá celebrarse por escrito “cuando así lo exija una disposición legal para una modalidad determinada ” y, en todo caso, cuando su duración determinada “sea igual o superior a cuatro semanas” ( art.5 RD 1620/2011). Cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral.
En defecto de forma escrita , el contrato de trabajo se presumirá concertado por tiempo indefinido y a jornada completa cuando su duración sea superior a cuatro semanas, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.
A diferencia de la situación normativa anterior, tras el RD 1620/2011) rige en esta relación laboral especial de servicio del hogar familiar la obligación empresarial de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo. Tal obligación afecta a los contratos cuya duración sea superior a cuatro semanas, y alcanza a los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral , y podrá darse mediante el propio contrato, si se celebra por escrito, o en documento adicional. Deberá informarse en particular sobre lasprestaciones salariales en especie , cuando se haya convenido su existencia, laduración y distribución de los tiempos de presencia pactados, así como sobre elsistema de retribución o compensación de los mismos , y laspernoctas del empleado de hogar en el domicilio familiar, en su caso ( art. 5.4 RD 1620/2011 y art. 1.2 RD 1659/1998).
De acuerdo con lo previsto en la DA 3ª , el Ministerio de Trabajo “pondrá a disposición de los empleadores modelos de contratos de trabajo así como la información necesaria para el cumplimiento de lo establecido en este artículo”. Según la DA 1ª RD 1620/2011, la comunicación al Servicio Público de Empleo del contenido de los contratos de trabajo de empleados de hogar se entenderá realizada por el empleador mediante la comunicación en tiempo y forma del alta o de la baja en la seguridad social ante la TGSS, acompañada en su caso del contrato de trabajo cuando éste se haya formalizado por escrito. La TGSS deberá comunicar al SPE “el contenido mínimo de los contratos de trabajo”.
C)Duración
Según el art.6.1 RD 1620/2011, el contrato de los empleados al servicio del hogar familiar puede celebrarse por tiempo indefinido o por una duración determinada , en los términos previstos en la legislación laboral general ( art.15 ET y normas concordantes y de desarrollo reglamentario).
En el RD 1424/1985 (RCL 1985, 2017) la falta de opción por escrito de la modalidad contractual entrañaba la presunción de celebración del contrato por un año, con prórroga tácita por periodos anuales en defecto de denuncia.
D)Periodo de prueba
Las partes pueden concertar por escrito un periodo de prueba conforme a las reglas laborales de carácter general ( art.14 ET). En todo caso, dicho periodo no podrá exceder de dos meses o de un mes si el contrato es de duración determinada por tiempo inferior a seis meses (salvo otra previsión en convenio colectivo), y durante el mismo empleador y empleado “estarán obligados a cumplir con sus respectivas prestaciones”; cualquiera de las partes podrá proceder a la resolución de la relación laboral “con el periodo de preaviso ajustado a lo que se pacte, sin exceder, en ningún caso, de siete días naturales” ( art.6.2 RD 1620/2011).
El art. 4.3 RD 1424/1985 presumía la existencia de un período de prueba de quince días de “prestación efectiva de servicios”, aunque cabía el pacto en contra o con distinto alcance.
5.Tiempo de trabajo
La ordenación del tiempo de trabajo de los empleados de hogar se encuentra en el art.9 RD 1620/2011 y, supletoriamente o por vía de remisión, en los preceptos correspondientes del ET (RCL 1995, 997) y la legislación laboral de carácter general.
En particular, son aplicables los límites legalmente establecidos para los menores de dieciocho años , quienes sólo podrán realizar ocho horas diarias de trabajo efectivo (con una pausa de treinta minutos para las jornadas superiores a cuatro horas y media, y teniendo en cuenta en su caso las realizadas para cada empleador, si se trabaja para varios), no podrán realizar horas extraordinarias ni trabajar en periodo nocturno (entre las diez de la noche y las seis de la mañana), tendrán un descanso entre jornadas de doce horas como mínimo, y gozarán de un descanso semanal de al menos dos días consecutivos ( art.9.8 RD 1620/2011).
A)Jornada, horario y tiempo de presencia
La jornada máxima ordinaria semanal será de cuarenta horas de trabajo efectivo. El horario será el que se fije “por acuerdo entre las partes”. Una vez concluida la jornada de trabajo , el empleado no está obligado a permanecer en el hogar familiar ( art.9.1 RD 1620/2011).
Entre el final de una jornada y el inicio de la siguiente deberá mediar undescanso mínimo de doce horas , aunque puede reducirse a diez horas para el “empleado de hogar interno ”, siempre que se compense el resto hasta doce horas en períodos de hasta cuatro semanas. El empleado de hogar interno dispondrá, al menos, de dos horas diarias para las comidas principales, no computables como tiempo de trabajo.
Las partes pueden pactar tiempos de presencia suplementarios al tiempo ordinario de trabajo, que obligan en su caso al empleado a permanecer a disposición del empleador, hasta su conclusión. El tiempo de presencia tendrá la duración que acuerden las partes, y será objeto de retribución o compensación en los términos pactados. En todo caso, las horas de presencia no podrán exceder de veinte horas semanales de promedio en un periodo de referencia de un mes y se retribuirán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias, “salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido” ( art.9.2 RD 1620/2011).
Al referirse a la duración y compensación de los tiempos de presencia el art.9.2 RD 1620/2011 dice que habrá de pactarse todo ello “respetando la jornada máxima de trabajo y los periodos mínimos de descanso”, de modo que los tiempos de presencia no pueden incrementar el tiempo efectivo de trabajo establecido con carácter máximo, pero sí el tiempo global de permanencia o disposición del empleado en el hogar familiar.
Se admite la realización dehoras extraordinarias conforme al art.35.5 ET (máximo de 80 al año, salvo compensación por descanso en el periodo posterior de cuatro meses o concurrencia de razones extraordinarias).
B)Descansos, permisos y vacaciones
Los empleados de hogar tienen derecho a undescanso semanal de treinta y seis horas consecutivas que comprenderán, como regla general, la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo. Cuando no presten servicios en régimen de jornada completa (conforme a la duración máxima anteriormente mencionada), la retribución de dicho período de descanso “se reducirá en proporción a las horas efectivamente trabajadas” ( art. 9.5 RD 1620/2011).
El empleado de hogar tiene derecho al disfrute de lasfiestas y permisos previstos en la legislación laboral general ( art. 9.6 RD 1620/2011 en relación con art. 37 ET).
El período devacaciones anuales será de treinta días naturales; puede fraccionarse en dos o más periodos por acuerdo de las partes, “si bien al menos uno de ellos será, como mínimo, de quince días naturales consecutivos” ( art. 9.7 RD 1620/2011).
Las fechas de disfrute de vacaciones serán las pactadas por las partes. En defecto de pacto, quince días podrán fijarse por el empleador atendiendo a las necesidades familiares y el resto se elegirá libremente por el empleado, aunque “deberán ser conocidas con dos meses de antelación al inicio de su disfrute”.
Durante el periodo o periodos de vacaciones el empleado de hogar no está obligado a residir en el domicilio familiar o en el lugar a donde se desplace la familia o alguno de sus miembros.
Si estuvieran contratados a tiempo parcial, no rigen las obligaciones de registro de jornada establecidas en el art. 12.5 ET ( art. 9.3 bis RD 1620/2011, modificado por DF 5ª RDL 16/2013
6.Retribuciones
Los empleados de hogar tienen derecho al menos a una retribución equivalente al SMI fijado para el correspondiente periodo anual, en proporción a la duración de la jornada: íntegro en caso de jornada completa y a prorrata en caso de jornada inferior. Tales cuantías pueden mejorarse desde luego a través de pacto individual o colectivo ( art. 8 RD 1620/2011).
Para el año 2017 el importe de la hora efectivamente trabajada asciende a 5,54 euros ( art. 4 742/2016, de 30 diciembre).
La cuantía del SMI en cómputo mensual debe ser abonada necesariamente enmetálico , ya sea en moneda de curso legal, ya sea “mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo acuerdo con el trabajador”. Puede pactarse el pago desalario en especie (en concepto de alojamiento o manutención, por ejemplo), aunque sólo podrá hacerse para incrementar la cuantía del SMI, y en todo caso con el límite del 30% respecto del montante total del salario.
Larevisión cuantitativa del salario se hará por acuerdo entre las partes; en su defecto, el salario experimentará un incremento anual “igual al incremento salarial medio pactado en los convenios colectivos”, según los datos publicados por la Subdirección General de Estadística del Ministerio de Trabajo del mes en el que “se completen doce consecutivos de prestación de servicios”.
El empleado de hogar tiene derecho ados gratificaciones extraordinarias al año, que se percibirán, salvo pacto en contrario, al finalizar cada uno de sus semestres. Su cuantía será la que acuerden las partes, en proporción al tiempo de trabajo durante el correspondiente periodo, aunque deberá ser suficiente “para garantizar, en todo caso, el pago en metálico, al menos, de la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo anual”.
La retribución de los empleados de hogar que trabajen porhoras , en régimen externo, será al menos la que se fije en la norma anual sobre SMI para dicha clase de trabajadores, “que incluye todos los conceptos retributivos” (parte proporcional de domingos y festivos, pagas extraordinarias y vacaciones). Se abonará íntegramente en metálico, en proporción a las horas efectivamente trabajadas.
El pago del salario habrá de documentarse mediante la entrega al trabajador de unrecibo individual y justificativo del pago del mismo, en la forma acordada entre las partes o, en su defecto, conforme a lo establecido en el art. 29.1 ET. De acuerdo con las previsiones generales de la DA 3ª RD 1620/2011, el Ministerio de Trabajo “pondrá a disposición de los empleadores modelos de recibos de salarios para el cumplimiento de lo establecido en este apartado”.
7.Suspensión y conservación del contrato de trabajo
Es causa de suspensión del contrato de trabajo doméstico laincapacidad temporal del empleado de hogar, por “enfermedad o accidente” (laboral o común); si se tratara de empleado “interno” tendrá derecho a permanecer alojado en el domicilio un mínimo de treinta días, salvo que, por prescripción facultativa, se recomiende su hospitalización ( art.10.3 RD 1620/2011). El contrato puede suspenderse también por las causas previstas en la legislación laboral común (art.45 ET), siempre que resulten compatibles con las características de este trabajo. Eltraslado temporal del domicilio familiar puede justificar la suspensión del contrato, aunque también puede ser causa de desistimiento ( art.10.2 RD 1620/2011).
En el supuesto decambio de la persona del empleador (del titular del hogar familiar, en definitiva), procede la subrogación contractual cuando exista acuerdo de las partes (empleado de hogar y nuevo titular del mismo), que se presume si el empleado sigue prestando servicios al menos durante siete días en el mismo domicilio, pese a dicha variación en su titularidad ( art.10.1 RD 1620/2011).
En el supuesto detraslado del hogar familiar a localidad distinta, se mantiene el contrato si así se pacta por las partes, lo cual se presume si el empleado continúa prestando servicios durante siete días en el nuevo domicilio. Las partes pueden optar no obstante por el desistimiento, que deberá ser comunicado a la parte contraria, por escrito si la iniciativa fuese del empleador (en cuyo caso habrán de respetarse además los requisitos del art.11.3 RD 1620/2011). El trabajador tiene derecho, con independencia de quién desista, a la indemnización prevista con carácter general para los casos de desistimiento empresarial.
8.Extinción del contrato de trabajo
Son causas de extinción del contrato del empleado de hogar las previstas con carácter general en el art. 49 ET, excepto las relativas a fuerza mayor, despido colectivo y despido objetivo ( art.11.1 RD 1620/2011).
Téngase en cuenta que la extinción por fallecimiento del empleador conlleva el percibo de una indemnización equivalente a un mes de salario ( art. 49.1 g) ET)
Recuérdese que eltraslado del domicilio familiar puede ser causa dedesistimiento del empleador o del empleado ( art.10.2 RD 1620/2011), y que el incumplimiento empresarial de su deber de cuidado de “las debidas condiciones de seguridad y salud” es justa causa dedimisión del trabajador ( art.7.2 RD 1620/2011).
En alguna sentencia previa al RD 1620/2011 (RCL 2011, 2074) se había declarado que la dimisión del trabajador requiere una voluntad incontestable que explicite su intención de terminar su vínculo laboral, voluntad que puede manifestarse de manera expresa, mediante signos escritos o verbales, o de manera tácita, mediante un comportamiento de otra clase, y que el simple abandono del trabajo, materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no es algo que mecánicamente equivalga a una dimisión, para la que se requiere que las ausencias «puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato» [ TSJ Madrid 28-12-2004 (PROV 2005, 42947) ].
Según la DA 1ª RD 1620/2011, la comunicación al Servicio Público de Empleo de la terminación de los contratos de trabajo de empleados de hogar se entenderá realizada por el empleador mediante la comunicación en tiempo y forma del alta o de la baja en la seguridad social ante la TGSS, que deberá pasar tal información al SPE.
A)Despido disciplinario
El despido disciplinario puede producirse por las causas previstas en el art. 54 ET (Véase el tema Despido disciplinario ). Requiere “notificación escrita”, y en caso de improcedencia declarada judicialmente el empleado tendrá derecho a una indemnización de ”veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades”, que se abonará íntegramente en metálico. Este mismo efecto se aplica al incumplimiento por el empleador de los requisitos formales del despido ( art.11.2 RD 1620/2011).
La decisión de despido disciplinario no podrá llevarse a cabo respecto del empleado internoentre las diecisiete horas y las ocho horas del día siguiente , salvo cuando esté motivada por falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza” ( art.11.5 RD 1620/2011).
En el marco del RD 1424/1985 (RCL 1985, 2017) se había declarado que el despido improcedente no genera aquí el derecho a opción entre readmisión o indemnización, ni el pago de salarios de tramitación [ STS 5-6-2002 (RJ 2002, 8133) ]; STSJ Galicia 10-10-2005 (PROV 2006, 21487) ]. La indemnización se calcula tomando como base el tiempo efectivo de servicios [ STCT 22-9-1987 (RTCT 1987, 19550) ]. No se contempla aquí la nulidad del despido por el estado de gestación de la trabajadora [ STSJ Madrid 10-4-2003 (AS 2003, 3087) ]. Son causa justificada de despido las ausencias reiteradas al trabajo que entrañan desatención de las funciones encomendadas, como el cuidado de menores, la respuesta a llamadas telefónicas u otras afines [ STSJ Madrid 17-12-1992 (AS 1992, 6237) ].
B)Desistimiento del empresario
El contrato puede extinguirse también por desistimiento del empleador, que podrá decidirse en cualquier momento del transcurso de la relación laboral y que deberá comunicarse por escrito en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa. Se exigen dos requisitos adicionales ( art.11.3 RD 1620/2011):
— unpreaviso de al menos de siete días como regla general, y de veinte días si la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, aunque el empleador puede sustituirlo por “una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico”; durante el preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tiene derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.
— la puesta a disposición del trabajador, simultáneamente, de unaindemnización “en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades”, que se abonará íntegramente en metálico. La indemnización de doce días solo se aplica a los contratos que se concierten a partir de la fecha de entrada en vigor del RD 1620/2011 ( DT 1ª en relación con la DF 3 RD 1620/2011 ).
Se presume que el empleadoropta por el despido del trabajador (conforme al art.11.2 RD 1620/2011) y no por el desistimiento, cuando incumpla el requisito de comunicación escrita o no se ponga a disposición del trabajador la indemnización pertinente; la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no tienen tal efecto, sin perjuicio de la obligación empresarial de abonar los salarios correspondientes a dicho período o de pagar la indemnización en la cuantía correcta ( art.11.4 RD 1620/2011).
En el periodo de vigencia del RD 1424/1985 (RCL 1985, 2017) se entendió inicialmente que la omisión de los requisitos exigidos para el desistimiento empresarial no lo transformaban en despido, aunque generaran derecho a reparación de daños ( STSJ Andalucía [Málaga] 10-12-1999 [AS 1999, 4263] ; STSJ País Vasco 29-2-2000 [AS 2000, 586] ; STSJ País Vasco 18-4-2000 [AS 2000, 1598] ). Pero después se fijó como doctrina unificada que tal incumplimiento hacía prevalecer el despido sobre el desistimiento ( STS 5-6-2002 (RJ 2002, 8133) ; STSJ Asturias 30-1-2004 (AS 2004, 290 ), pues para que la comunicación del empleador pueda entenderse como desistimiento hace falta que sea clara e inequívoca; algunos de aquellos requisitos no tienen validez ad solemnitaten, pero es necesario en todo caso que la empleada no tenga confusión acerca de la clase de decisión que adopta el empleador, por motivos de seguridad jurídica [ STS 27-6-2008 (RJ 2008, 4340) y STSJ Cataluña 15-1-2013 (AS 2013, 224) ].
No es aplicable al cese por desistimiento del empresario, al igual que ocurre con el desistimiento en el período de prueba, la previsión legal del art. 55.4 del ET (declaración de nulidad del despido de trabajadora embarazada, salvo que fuera procedente) establecida únicamente para el despido causal ya sea disciplinario u objetivo ( STSJ Madrid 26/10/2015 [PROV 2015, 276456] ).
Tampoco puede decidirse el desistimiento empresarial respecto del empleado internoentre las diecisiete horas y las ocho horas del día siguiente , salvo cuando esté motivado por falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza ( art.11.5 RD 1620/2011).
En el marco de las previsiones generales de la DA 3ª RD 1620/2011, el Ministerio de Trabajo “pondrá a disposición de los empleadores modelos e información para la debida notificación de la extinción del contrato de trabajo a los trabajadores” ( art.11.6 RD 1620/2011).