¿Tiene derecho el padre al disfrute del permiso de lactancia cuando la madre no realiza actividad laboral?  

Sí, y así lo recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 12-07-2022, cuyo contenido pasamos a reproducir:    

Primero.- Titularidad individual y paritaria del derecho.    

Hasta por tres veces el precepto recalca que estamos ante un derecho que pertenece, de forma originaria, a la persona que trabaja: 1) El permiso se configura como «un derecho individual». 2) Las decisiones acerca de la modalidad de disfrute corresponden a «quien ejerza este derecho». 3) En caso de que ambos trabajen el ejercicio solo puede llevarlo a cabo «uno de los progenitores».  

No hay, por el contrario, atisbo alguno de que deba condicionarse la titularidad del derecho en cuestión a las circunstancias del otro progenitor. 

La regla limitativa según la cual este permiso «sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen» dista de contener la restricción que le atribuye la sentencia referencial y postula el recurso. 

En ella se omite por completo la consideración de qué sucede cuando uno de los progenitores no trabaja. Si el legislador quisiera eliminar el permiso en tales casos debiera haberlo explicitado. La restricción acogida por la sentencia referencial no existe en la norma.  

Tercero.- Interpretación sistemática.  

Carecería de sentido que la regla en estudio quisiera privar a quien trabaja de la posibilidad de activar su permiso por el hecho de que el otro progenitor no pudiera hacerlo y, al tiempo, se configurase el permiso como un derecho individual de los trabajadores, que no del menor.

Las repetidas alusiones a «los trabajadores» (párrafos I y III del art.37.4 ET (EDL 2015/182832)), así como la explicitación de que está refiriéndose a «hombres o mujeres» concuerdan con la idea de que el permiso surge si el progenitor presta actividad laboral y ha existido nacimiento de hijo, adopción o acogimiento.  

Una vez que el derecho se ha desvinculado de la condición biológica de la mujer, carece de sentido atender a la situación en que se encuentre el progenitor que no activa el disfrute del permiso.  

Los requisitos para el disfrute del permiso por lactancia están legalmente tasados (edad del menor, vínculo con el mismo), sin que proceda su interpretación expansiva. Debe considerarse contraria a Derecho la exigencia de cualquier requisito adicional a los previstos en la Ley.  

Cuarto.- Interpretación teleológica.

En la configuración que la L 3/2012 (EDL 2012/130651) dio al permiso, el mismo aparece desconectado de la coetánea suspensión por maternidad. Por tanto, cuando lo disfruta el otro progenitor, no puede verse afectado por la situación de la madre.  

La finalidad del permiso por lactancia conduce a la irrelevancia jurídica de cuál sea el sexo de quien lo disfruta. El objetivo general de corresponsabilidad en las tareas familiares aconseja una interpretación favorable al ejercicio indistinto del derecho. Choca con esta idea la argumentación acogida en la sentencia referencial, conforme a la cual la madre (al estar en desempleo) puede encargarse del cuidado del menor y no tiene sentido que el padre active su permiso.

Quinto.- Interpretación histórica.

La expuesta evolución del precepto (Fundamento Primero) indica que tanto antes de la L 3/2012 (EDL 2012/130651) cuanto con posterioridad lo que ha existido es una ampliación de los supuestos y beneficiarios de este permiso. La fase representada por la L 3/2012 se sitúa a caballo entre la inicial que lo atribuía solo a la trabajadora (sin perjuicio de que lo pudiera ceder) y la que permite que se disfrute de modo simultáneo por ambos progenitores.  

Tampoco es casual que la redacción de 2012 surja tras haberse dictado la STJUE en el caso Roca Álvarez, siendo razonable pensar que la norma quiso acoger lo sustancial de su doctrina.  

Sexta.- Interpretación conforme con el Derecho de la UE, con la CE y con nuestra doctrina 

La conclusión a que accedemos es la que resulta más acorde con la doctrina del TJUE (Roca Álvarez, Maïstrellis), así como lo que previamente hemos sostenido (STS 224/2020). 

Además, se trata de proteger el derecho del trabajador (que es padre del menor) a no ser discriminado «por razón de sus circunstancias personales o familiares» (art.14 CE) en relación con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (art.39.3 CE).  

Séptima.- Transversalidad por razón de sexo. 

Bajo la rúbrica «Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas» el art.4º LOI alberga el que suele identificarse como principio o canon hermenéutico de perspectiva de género («La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas»). Asimismo, el art.15 LOI bajo el epígrafe «Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres», incardinado en el Título II «Políticas públicas para la igualdad» dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos.  

Esta pauta interpretativa viene a reforzar la decisión que adoptamos. Restringir el permiso por lactancia al varón, so pretexto de que su esposa y madre del menor no desarrolla actividad productiva y puede encargarse de cuidarlo comporta los peligros de perpetuación de roles tradicionales, sexistas, y opuestos a los objetivos equiparadores de la LO  

¿Cuándo se empieza a computar el día inicial del disfrute del permiso? ¿El primer día natural o el primer día laboral?  

En algunas resoluciones del TS se entiende que debe de ser el primer día laborable.  

TS (Social), sec. 1ª, 24-2-22, núm 189/2022, rec 176/21. Pte.: Segoviano Astaburuaga, Mª Luisa  

La sentencia de 13 de febrero de 2018, recurso 266/2016, examinó el conflicto colectivo planteado acerca de la fijación del «dies a quo» del inicio de los permisos regulados en los apartados a), b) y d) del art.28.1 del convenio Colectivo Estatal de Contact Center -por matrimonio, nacimiento de hijo, y fallecimiento de familiar-, en los casos en que el hecho causante del permiso en cuestión suceda en día no laborable para el trabajador, interesando la demanda que se inicie en el primer día laborable siguiente.  

La sentencia entendió que el día inicial debe coincidir con un día laborable: el primero que siga al feriado en el que se produjo el hecho causante. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:  

«En efecto, la rúbrica del precepto convencional «permisos retribuidos «nos muestra que los permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja, lo que corrobora el primer párrafo del artículo interpretado al decir «Los trabajadores… podrán ausentarse del trabajo, con derecho a retribución…», ausencia que, según ese tenor literal, carece de relevancia cuando se produce en día feriado. Esta solución la corrobora el art.37.3 ET que, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos dispone que «el trabajador… podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración» … en los supuestos que enumera y que coinciden con los que nos ocupan en términos que evidencian que el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, pues en día festivo no hace falta, cuestión distinta a la del cómputo de los días del permiso iniciado como luego se verá. 

Consecuentemente, si el día en que se produce el hecho que justifica el permiso no es laborable es claro que no se inicia el permiso por matrimonio, nacimiento de hijo o fallecimiento de familiar hasta el primer día laborable que le siga. Lo dicho no desvirtúa la expresión del Convenio Colectivo que dice «y desde que ocurra el hecho causante», por cuánto la misma indica que el permiso sólo puede disfrutarse a partir del hecho causante y no antes, pues aquí la conjunción» y «es condicional y expresiva de la condición impuesta para el disfrute del permiso: sólo a partir de la producción del hecho que lo motiva. Por ello, el día inicial debe coincidir con un día laborable: el primero que siga al feriado en el que se produjo el hecho causante».

 – La sentencia de 17 de marzo de 2020, recurso 193/2018, examinó el conflicto colectivo planteado acerca de la fijación del «dies a quo» del cómputo de los permisos retribuidos regulados en los apartados a), b), c), d) y e), del art.37 del V Convenio Colectivo estatal de empresas de trabajo temporal, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador, interesando la demanda que se inicie en el primer día laborable siguiente.(…)

La sentencia entendió que cuando el hecho causante sucede en un día no laborable el permiso tiene que iniciarse al siguiente día laborable. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: 

«Si el hecho causante se produce en día laborable, no hay duda de que ese es el día inicial del permiso, sobre lo que no hay discusión entre las partes. 

Sin embargo, cuando el hecho causante sucede en un día no laborable -festivo o día establecido como no laborable en el calendario laboral- la finalidad y la propia esencia del permiso fuerzan a que tenga que iniciarse al siguiente día laborable inmediato. Como ya reseñamos en nuestra precitada STS 13 febrero 2018, por lo que se refiere al día inicial de disfrute de los permisos que aquí nos ocupan, debe entenderse que como el convenio y la propia Ley hablan de «ausentarse del trabajo con derecho a retribución» el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso.  

El permiso sólo tiene sentido si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues -de lo contrario- carecería de sentido que su principal efecto fuese «ausentarse del trabajo»; en consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario. 

Y es que, reiterando nuestra jurisprudencia, tanto en el convenio como en la Ley se habla de «permisos retribuidos «, lo que claramente evidencia que tales permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja. 

Esta solución la corrobora el art.37.3 ET que, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos dispone que «el trabajador… podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración…», en los supuestos que enumera y que coinciden con los que nos ocupan, en términos que evidencian que el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, porque en días festivos no es preciso solicitarlo (STS 13 febrero 2018, Rec. 266/2016)».  

– La sentencia de 11 de marzo de 2020, recurso 192/2018, examinó el conflicto colectivo planteado acerca de la fijación del «dies a quo» del cómputo de las licencias retribuidas reguladas en los apartados a) b) c) y d) del art.24 del Convenio Colectivo de Ingenierías y Oficinas de Estudios Técnicos, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador, interesando la demanda se inicie en el primer día laborable siguiente para el mismo. (…) 

Por lo tanto, la regulación convencional y la similitud que la redacción del precepto examinado presenta con los en su día contemplados en las sentencias de 13 febrero 2018, recurso 266/2016, -Convenio Colectivo Estatal de Contact Center-; sentencia de 17 marzo 2020, recurso 193/2018, -V Convenio Colectivo estatal de empresas de trabajo temporal- y sentencia de 11 marzo 2020, recurso 192/2018, – Convenio Colectivo de Ingenierías y Oficinas de Estudios Técnicos-, nos conduce a aplicar la doctrina contenida en dichas sentencias, por motivos de seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial.  

A este respecto hay que señalar que la finalidad de la licencia conduce a que tenga que iniciarse el cómputo del periodo al siguiente día laborable inmediato, entendiéndose que el día inicial de disfrute de los permisos que aquí nos ocupan, debe entenderse que como el convenio y la propia Ley hablan de «ausentarse del trabajo con derecho a retribución «el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso.  

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