¿ Necesitas un abogado para presentar un recurso de nacionalidad Española por haber transcurrido más de un año desde que presentaste la solicitud?

Si te encuentras en ese supuesto, en el que presentaste la solicitud de concesión de la nacionalidad hace más de un año, pero aún no te han respondido, puedes interponer un recurso contencioso por silencio desestimatorio.

Para poder interponer el recurso se necesita de Abogado y Procurador y se interpondría el Recurso ante la Audiencia Nacional. Nuestro despacho se encuentra en la localidad de Melilla, pero podemos dirigir procedimientos de cualquier lugar del territorio español , pues el Recurso se puede interponer por medios telemáticos y en pocas ocasiones habría que desplazarse hasta la sede de la Sala.

Es importante que conozcas que el hecho de que no hayan respondido en un año ¡ NO QUIERE DECIR QUE TE HAYAN DENEGADO LA CONCESIÓN DE LA NACIONALIDAD! , sino que se trata de una ficción jurídica

Para cualquier cuestión, puedes consultarnos y estaremos encantado de atenderle.

 

¿ qué puedo hacer ante el sobreseimiento de la denuncia penal por accidente de tráfico?

                                  ¿ qué ocurre si ante la existencia de un accidente de tráfico el perjudicado                                   denuncia los hechos en la jurisdicción penal y se decreta el sobreseimiento?

Puede ocurrir que ante la existencia de un accidente de tráfico el perjudicado interponga una denuncia dando origen a la incoación de un procedimiento penal.

En dicho procedimiento puede darse el resultado de que el juzgado de instrucción competente archive el procedimiento.

En ese momento surgen diferentes cuestiones ¿ conlleva el archivo la imposibilidad de ejercitar la acción civil? ¿ desde cuando se computaría el plazo de prescripción para la acción civil? ¿ desde el momento de los hechos, de la denuncia, del archivo, de la recuperación de la patología, de la determinación de las secuelas…?

En primer lugar debemos de tener claro que el sobreseimiento en el ámbito de la jurisdicción penal lo que viene a declarar es que el mismo ha finalizado sin que se haya llegado a declarar la responsabilidad propia del orden jurisdiccional penal, ni tampoco la responsabilidad civil que pudiera derivarse.

Es por ello, que una vez dictado el auto de sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones penales, comienza el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones civiles que se pudieran haber derivado.

El plazo de prescripción será de un año al ser de apliación lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil.

¿ Se puede interpretar el auto como cosa juzgada en la jurisdicción civil?

Es decir, ¿ tiene efectos en la resolución del procedimiento civil la declaración que contenga el auto de la jurisdicción penal?

Debemos de acudir a la doctrina jurisprudencial resumida en la sentencia de TS 19-10-10 en donde se establece que las resoluciones que se dicten en la jurisdicción penal no producen excepción de cosa juzgada en lo civil, salvo cuando se trate de hechos declarados probados en las condenatorias, o se declare la inexistencia de hecho en las absolutorias.

Artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que recoge:

La extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer.

En los demás casos, la persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla, ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviere obligado a la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido.

Por ello en ocasiones se ha considerado que el dictado del auto de sobreseimiento libre en virtud de lo establecido en el artículo 637.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , el cual establece lo siguiente:

Procederá el sobreseimiento libre:

1.º Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a laformación de la causa

2.º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito.

3.º Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

Es equiparable al dictado de una sentencia absolutoria, puesto que la declaración de no haberse perpetrado el hecho contenida en aquél vale tanto como la concluyente y definitiva afirmación de su inexistencia real, con autoridad de cosa juzgada material que trasciende al proceso penal en que recae y despliega su fuerza vinculante en un eventual proceso civil posterior.

En síntesis:

El archivo de la causa en la jurisdicción penal no impide el ejercicio de la acción civil, a menos que se dictara un auto de sobreseimiento en el que la autoridad judicial estableciera que los hechos no han ocurrido.

Ante tal declaración,  sí nos veríamos con una resolución que desplegaría efectos en la jurisdicción civil posteriormente, al haberse pronunciado ante la existencia o no de los hechos.

Para cualquier cuestión relacionada con un accidente de tráfico puede consultarnos a través de cualquiera de los medios de contacto:

https://www.abogadosmelilla.es/accidentes-de-trafico/

 

IPEC , ALEGACIONES Y CUESTIONES FRECUENTES

 

 

 

 

El miembro de las Fuerzas Armadas es valorado a lo largo de su pertenencia a la misma a través de lo que se denominan Informes personales de calificación.

Vamos a contestar algunas de las preguntas frecuentes que surgen acerca del informe, el procedimiento para llevarlo a cabo, la importancia de formular alegaciones y la posición del superior jerárquico.

                                                                  ¿Qué es el IPEC?

El informe personal de calificación es la valoración objetiva de unos conceptos predeterminados que permitan apreciar las cualidades, méritos, aptitudes, competencia y forma de actuación profesional del militar.

                                                            ¿Cómo se calificará?

El militar será calificado por Juntas de calificación constituidas por tres componentes, uno de ello será el jefe inmediato del calificado que deberá informar y orientar al interesado sobre su competencia y forma de actuación profesional.

                                                               ¿Dónde se regula el IPEC?

El artículo 81 de la ley 39/2007 establece que el Ministro de Defensa determinará el modelo de IPEC, las normas reguladoras de los informes personales, el procedimiento de alegación, la periodicidad de los informes.

Dicho modelo será común para todos los militares de carrera.

                                                       ¿Cómo se determinan las Juntas?

Las juntas deben de estar formadas por tres militares, uno de ellos será el superior del calificado (primer calificador).

Los otros dos componentes serán de superior empleo o mayor antigüedad.

Si las circunstancias lo permiten, al menos uno de ellos será del mismo cuerpo y existirá presencia equilibrada del criterio de género.

Los componentes de la junta no tendrán una relación jerárquica directa entre ellos,

El calificado será informado al inicio del ciclo de sus dos calificadores.

También se establece que los vocales deberán de tener conocimiento de la actuación  profesional del calificado.

La junta actuará según la ley 40/2015 sobre órganos colegiados. Si existiera un voto particular se anexará al IPEC formando parte del mismo.

                                                   ¿Con qué periodicidad se deben de realizar los IPEC?

Con carácter periódico: oficiales, suboficiales, tropa y marinería en el compromiso inicial cada año.  Para el resto de tropa y marinería cada dos años.

Con carácter extraordinario: en los siguientes casos:

  1. Exigirlo evaluaciones o procesos selectivos.
  2. Finalización de una comisión de servicio o en las condiciones que fije el Subsecretaría de defensa o los JEMES,s
  3. Cuando Subsecretaría de defensa o los JEME,s lo establezcan, en función del cese en el destino del calificado, período de coincidencia con la junta o cambio significativo de conducta.

                                              ¿Cómo puede ser la calificación en las diferentes casillas del IPEC?

La nota por cada casilla varía desde la A ( se considera excelencia) a la E ( se considera deficiencia), entre medio se encuentra la calificación entre B( 1º/3)  C ( 2º/3) y D ( 3º/3).

Se considera que la calificación como B equivale a muy buena, la C como Buena y la D como normal.

                                         ¿Cuándo un IPEC se considera negativo?

El IPEC se considera negativo cuando tiene más de cinco calificaciones de E.

                                     ¿Cómo se desarrolla el procedimiento de calificación?

La junta se debe de reunir, y debate y cumplimenta el informe. Posteriormente el primer calificador se lo dará a conocer al calificado, dándole una orientación.  El calificado firmará la notificación del mismo y dispone de un plazo de 10 días hábiles para formular por escrito las alegaciones que considere.

                                             ¿Es necesario realizar alegaciones tras la notificación del IPEC?

Evidentemente si no se está de acuerdo con el contenido del IPEC es necesario que consten por escrito las alegaciones en donde se exponga de manera clara y detallada los motivos por lo que no se está de acuerdo con las calificaciones otorgadas por la Junta de Calificación.

Se trata de un plazo preclusivo, lo que quiere decir, que si en el plazo de diez días hábiles no se formulan las alegaciones y se entregan, el plazo precluye y por lo tanto ya no se puede formular alegaciones con posterioridad.

Por eso es muy importante y necesario formular las alegaciones en el plazo de diez días hábiles que se otorga.

                              ¿Qué ocurre una vez que finaliza la actuación de la junta en el IPEC?

Finalizada la actuación de la Junta en el IPEC se debe de pasar al Superior Jerárquico del primer calificador.

Una vez que se le ha pasado al superior jerárquico y teniendo en cuenta la calificación de la junta, la existencia de votos particulares y las alegaciones presentadas por el interesado el superior jerárquico realizará una valoración individual y de conjunto.

Ahora pueden ocurrir dos situaciones:

  1. Si no resulta un elemento discordante entre la valoración de la junta y la suya, elevará el IPEC al mando o jefatura de personal del ejército correspondiente.
  2. Si mostrara su disconformidad procederá a motivar su discrepancia y a efectuar una nueva valoración. En ningún caso podrá modificar la calificación global del IPEC.  La puntuación definitiva será el valor ponderado entre las puntuaciones del IPEC original, en un 70% y las modificadas por el superior jerárquico, en el restante 30%.

 

Si necesita un abogado especialista para formular alegaciones ante un IPEC o necesita asesoramiento por cualquier cuestión relacionada con el mismo, no dude en ponerse en contacto con nosotros.

https://www.abogadosmelilla.es/derecho-militar/

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Si perteneces al ejército una de las preguntas que pueden surgir es ¿ Me pueden quitar la parte proporcional de la indemnización de residencia por reducción de jornada?

 

En su sentencia de 22 de marzo de 2022 el Tribunal Supremo resuelve el recuso interpuesto por la Abogacía del Estado ante la resolución de la Sección Tercera del TSJ de Madrid en donde se estimaba la pretensión de una soldado de que se le devolvieran las cantidades que habían sido descontadas de la indemnización de residencia mientras disfrutaba del derecho a la reducción de jornada.

El Tribunal Supremo establece lo siguiente:

QUINTO.- Abordando ya el tema litigioso, no hay ninguna buena razón para pensar que el Decreto 361/1971 no está formalmente vigente. Ciertamente, que ello haya sido afirmado por una instrucción ministerial no es decisivo; pero la verdad es que ninguna de las partes ha aportado indicio alguno de que dicha disposición general haya sido expresa o tácitamente derogada.

Sentado lo anterior y siendo pacífico entre las partes que las normas del Estatuto Básico del Empleado Público son, en principio, aplicables al personal militar, el problema es si el art. 6 del Decreto 361/1971 puede y debe ser aplicado en el supuesto de reducción de jornada por guarda de hijo menor de doce años, previsto por el apartado h) del art. 48 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Pues bien, esta Sala considera que una de las razones dadas por la sentencia impugnada resulta especialmente convincente. Actualmente, a diferencia de lo que ocurría cuando el Decreto 361/1971 fue aprobado, hay ciertos supuestos de reducción de jornada -como el aquí considerado- que constituyen un derecho subjetivo del militar y, por consiguiente, que no admite un margen significativo de discrecionalidad en cuanto a su otorgamiento. Así, por el contexto del momento en que la mencionada norma reglamentaria fue aprobada, cabe considerarla poco acorde con las previsiones legislativas vigentes en materias de permisos de los empleados públicos, incluidos los militares. La plena efectividad de las correspondientes normas legales justifica, por tanto, limitaciones a la eficacia del art. 6 del Decreto 361/1971 en aquellos supuestos en que la reducción de jornada es un derecho subjetivo.

A ello debe añadirse que la consideración de índole finalista hecha por la Sala de instancia tiene peso: la indemnización por residencia busca compensar el riesgo o la penosidad del lugar de destino; riesgo o penosidad que, efectivamente, no desaparecen durante el tiempo en que la jornada de trabajo ha sido reducida.

Por todo lo expuesto, este recurso de casación no puede prosperar.

Por ende si te encuentras en la situación de haber solicitado el derecho a la reducción de jornada tal y como se recoge en la Orden de Defensa y te han reducido la indemnización de residencia en la parte proporcional a la reducción de jornada solicitada, tienes derecho a solicitar la devolución de las cantidades. 

Si necesitas un abogado experto en derecho militar puedes contactar con nosotros  https://www.abogadosmelilla.es/derecho-militar/

El TS se pronuncia sobre los límites de inembargabilidad de las pensiones cuando se devengan pagas extraordinarias

La STS n.º 1340/2022, de 20 de octubre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:4017 analiza una duda recurrente, la consideración del salario mínimo interprofesional a los efectos de los límites de inembargabilidad contemplados en el artículo 607 de la LEC, en relación al abono de las pagas extraordinarias.

«La Sentencia aquí impugnada -en línea con lo defendido por la Tesorería de la Seguridad Social- considera que en los meses en que se abonan las pagas extraordinarias únicamente se considera inembargable un salario mínimo y no el doble, mientras que el recurrente sostiene que el legislador, pese a establecer el SMI con referencia a su cuantía mensual también lo hace con una referencia como cuantía anual y lo hace como una repercusión por 14 pagas, de modo que ha de considerarse el doble del SMI».

Para el TS, el RD regulador del salario mínimo (en el caso analizado art. 3.1 del Real Decreto 1462/2018, de 12 de diciembre) hace referencia a una parte mensual, si bien se establece una cuantía anual mínima, por lo que «la norma fija un límite mínimo anual que configura el salario mínimo interprofesional y lo hace de forma conjunta y global». Es decir, la inembargabilidad del salario comprende tanto las mensualidades como las pagas extraordinarias.

«Teniendo en cuenta una interpretación sistemática de la regulación actual y su configuración en su vertiente anual, consideramos que en el cálculo del salario mínimo interprofesional, como cantidad mínima que todo trabajador por cuenta ajena tiene derecho a percibir, ha que estarse a la previsión reglamentaria del artículo 3.1 del Real Decreto 1462/2018, que dispone que ‘en ningún caso pueda considerarse una cantidad anual inferior’, esto es, contempla el salario mínimo en su cómputo anual, con las cantidades y conceptos antedichos, en la suma de 12.600 Euros que abarca las pagas mensuales y las dos pagas extraordinarias».

De esta forma, se aclara que el legislador contempla el Salario Mínimo Interprofesional en su cuantía o cómputo anual mínimo (de 12.600 euros en el caso, ex art. 3.1 RD 1462/2018, de 12 de diciembre) con una previsión de 12 mensualidades ordinarias más dos gratificaciones extraordinarias —esto es, 14 pagas—, esto «implica que se fijan y se establecen unos ingresos anuales totales como retribución esencial mínima para satisfacer las necesidades vitales del trabajador (principio de suficiencia de salario) que ha de ponerse en relación con la finalidad a la que obedece el privilegio de la inembargabilidad, según se desprende del tenor del artículo 605 y ss LEC que define los bienes inembargables».

A tenor de lo expuesto, procede la estimación del recurso contencioso deducido, en la medida que en las pagas extras el límite aplicado es el de un salario mínimo y declarar que en las nóminas mensuales ordinarias la cuantía inembargable es el importe del SMI mensual, aplicando los porcentajes del art. 607 de la LEC sobre la parte que exceda de dicha suma. Mientras que en las pagas extraordinarias de junio y diciembre no cabe seguir la misma regla, toda vez que la inembargabilidad se sitúa en el doble del Salario Mínimo Interprofesional y a partir de tal cálculo, se aplican los porcentajes del artículo 607 LEC sobre la parte del salario que en ese mes de paga extra exceda del doble del salario mínimo interprofesional. Es decir, la forma correcta de calcular el  límite inembargable en los meses con paga extraordinaria es computar el doble del SMI.

En este sentido:

Resolución TEAC 00/1975/2022 de 17 de mayo de 2022

El límite de inembargabilidad de sueldos, salarios o pensiones a que se refiere el artículo 607.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en el mes en que se percibe junto a la mensualidad ordinaria una gratificación o paga extraordinaria está constituido por el doble del importe del SMI mensual.

Al exceso percibido sobre tal cantidad se le aplicará la escala recogida en el artículo 607.2 de dicha norma. En el caso de que en el sueldo mensual percibido estuviera incluida la parte proporcional de las pagas o gratificaciones extraordinarias, el límite de inembargabilidad estará constituido por el importe del SMI en cómputo anual (SMI mensual x 14) prorrateado entre 12 meses. Al exceso percibido sobre tal cantidad se le aplicará la escala recogida en el artículo 607.2 de la LEC.

STS n.º 499/2021, de 6 de julio de 2021, ECLI:ES:TS:2021:2708

En la que la Sala Primera del Tribunal Supremo se pronuncia sobre el salario mínimo interprofesional al interpretar el límite previsto en el artículo 176 bis 2.2º de la Ley Concursal. Declara la Sala que para el cálculo del límite previsto en dicho precepto ha de acudirse a la legislación social, el artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores y la normativa que desarrolla dicho precepto legal, en aquel caso, al Real Decreto 1717/2012, de 28 de diciembre, que fija el salario mínimo interprofesional para el año 2013 -año en el que se devengaron los salarios controvertidos- y concluye que el salario mínimo interprofesional incluye las dos pagas o gratificaciones extraordinarias anuales a las que todo trabajador tiene derecho de acuerdo con el artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores.

Razona la Sala sobre la actual regulación y los cambios operados en el apartado 3º del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores referido a la garantía del Fondo Salarial en los procesos concursales, y declara que para la fijación del límite cuantitativo a la preferencia de los créditos laborales de la Ley Concursal, ha de estarse a la norma que establece periódicamente el salario mínimo interprofesional en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que -dice textualmente- «el límite no es el ‘salario día’, ni el ‘salario mes’ previsto en el Real Decreto 1717/2012, (…), sino el ‘salario mínimo en su cómputo anual» norma que establece que ‘en ningún caso puede considerarse una cuantía anual inferior’. razón por la que finaliza que ‘en el cálculo de dicho límite’ de la Ley Concursal, ‘debe incluirse la parte proporcional de las pagas extraordinarias».

¿ Puede el padre disfrutar la lactancia cuando la madre no realiza actividad laboral? ¿ Cuando comienzan a contar los días de permiso?

¿Tiene derecho el padre al disfrute del permiso de lactancia cuando la madre no realiza actividad laboral?  

Sí, y así lo recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 12-07-2022, cuyo contenido pasamos a reproducir:    

Primero.- Titularidad individual y paritaria del derecho.    

Hasta por tres veces el precepto recalca que estamos ante un derecho que pertenece, de forma originaria, a la persona que trabaja: 1) El permiso se configura como «un derecho individual». 2) Las decisiones acerca de la modalidad de disfrute corresponden a «quien ejerza este derecho». 3) En caso de que ambos trabajen el ejercicio solo puede llevarlo a cabo «uno de los progenitores».  

No hay, por el contrario, atisbo alguno de que deba condicionarse la titularidad del derecho en cuestión a las circunstancias del otro progenitor. 

La regla limitativa según la cual este permiso «sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen» dista de contener la restricción que le atribuye la sentencia referencial y postula el recurso. 

En ella se omite por completo la consideración de qué sucede cuando uno de los progenitores no trabaja. Si el legislador quisiera eliminar el permiso en tales casos debiera haberlo explicitado. La restricción acogida por la sentencia referencial no existe en la norma.  

Tercero.- Interpretación sistemática.  

Carecería de sentido que la regla en estudio quisiera privar a quien trabaja de la posibilidad de activar su permiso por el hecho de que el otro progenitor no pudiera hacerlo y, al tiempo, se configurase el permiso como un derecho individual de los trabajadores, que no del menor.

Las repetidas alusiones a «los trabajadores» (párrafos I y III del art.37.4 ET (EDL 2015/182832)), así como la explicitación de que está refiriéndose a «hombres o mujeres» concuerdan con la idea de que el permiso surge si el progenitor presta actividad laboral y ha existido nacimiento de hijo, adopción o acogimiento.  

Una vez que el derecho se ha desvinculado de la condición biológica de la mujer, carece de sentido atender a la situación en que se encuentre el progenitor que no activa el disfrute del permiso.  

Los requisitos para el disfrute del permiso por lactancia están legalmente tasados (edad del menor, vínculo con el mismo), sin que proceda su interpretación expansiva. Debe considerarse contraria a Derecho la exigencia de cualquier requisito adicional a los previstos en la Ley.  

Cuarto.- Interpretación teleológica.

En la configuración que la L 3/2012 (EDL 2012/130651) dio al permiso, el mismo aparece desconectado de la coetánea suspensión por maternidad. Por tanto, cuando lo disfruta el otro progenitor, no puede verse afectado por la situación de la madre.  

La finalidad del permiso por lactancia conduce a la irrelevancia jurídica de cuál sea el sexo de quien lo disfruta. El objetivo general de corresponsabilidad en las tareas familiares aconseja una interpretación favorable al ejercicio indistinto del derecho. Choca con esta idea la argumentación acogida en la sentencia referencial, conforme a la cual la madre (al estar en desempleo) puede encargarse del cuidado del menor y no tiene sentido que el padre active su permiso.

Quinto.- Interpretación histórica.

La expuesta evolución del precepto (Fundamento Primero) indica que tanto antes de la L 3/2012 (EDL 2012/130651) cuanto con posterioridad lo que ha existido es una ampliación de los supuestos y beneficiarios de este permiso. La fase representada por la L 3/2012 se sitúa a caballo entre la inicial que lo atribuía solo a la trabajadora (sin perjuicio de que lo pudiera ceder) y la que permite que se disfrute de modo simultáneo por ambos progenitores.  

Tampoco es casual que la redacción de 2012 surja tras haberse dictado la STJUE en el caso Roca Álvarez, siendo razonable pensar que la norma quiso acoger lo sustancial de su doctrina.  

Sexta.- Interpretación conforme con el Derecho de la UE, con la CE y con nuestra doctrina 

La conclusión a que accedemos es la que resulta más acorde con la doctrina del TJUE (Roca Álvarez, Maïstrellis), así como lo que previamente hemos sostenido (STS 224/2020). 

Además, se trata de proteger el derecho del trabajador (que es padre del menor) a no ser discriminado «por razón de sus circunstancias personales o familiares» (art.14 CE) en relación con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (art.39.3 CE).  

Séptima.- Transversalidad por razón de sexo. 

Bajo la rúbrica «Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas» el art.4º LOI alberga el que suele identificarse como principio o canon hermenéutico de perspectiva de género («La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas»). Asimismo, el art.15 LOI bajo el epígrafe «Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres», incardinado en el Título II «Políticas públicas para la igualdad» dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos.  

Esta pauta interpretativa viene a reforzar la decisión que adoptamos. Restringir el permiso por lactancia al varón, so pretexto de que su esposa y madre del menor no desarrolla actividad productiva y puede encargarse de cuidarlo comporta los peligros de perpetuación de roles tradicionales, sexistas, y opuestos a los objetivos equiparadores de la LO  

¿Cuándo se empieza a computar el día inicial del disfrute del permiso? ¿El primer día natural o el primer día laboral?  

En algunas resoluciones del TS se entiende que debe de ser el primer día laborable.  

TS (Social), sec. 1ª, 24-2-22, núm 189/2022, rec 176/21. Pte.: Segoviano Astaburuaga, Mª Luisa  

La sentencia de 13 de febrero de 2018, recurso 266/2016, examinó el conflicto colectivo planteado acerca de la fijación del «dies a quo» del inicio de los permisos regulados en los apartados a), b) y d) del art.28.1 del convenio Colectivo Estatal de Contact Center -por matrimonio, nacimiento de hijo, y fallecimiento de familiar-, en los casos en que el hecho causante del permiso en cuestión suceda en día no laborable para el trabajador, interesando la demanda que se inicie en el primer día laborable siguiente.  

La sentencia entendió que el día inicial debe coincidir con un día laborable: el primero que siga al feriado en el que se produjo el hecho causante. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:  

«En efecto, la rúbrica del precepto convencional «permisos retribuidos «nos muestra que los permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja, lo que corrobora el primer párrafo del artículo interpretado al decir «Los trabajadores… podrán ausentarse del trabajo, con derecho a retribución…», ausencia que, según ese tenor literal, carece de relevancia cuando se produce en día feriado. Esta solución la corrobora el art.37.3 ET que, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos dispone que «el trabajador… podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración» … en los supuestos que enumera y que coinciden con los que nos ocupan en términos que evidencian que el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, pues en día festivo no hace falta, cuestión distinta a la del cómputo de los días del permiso iniciado como luego se verá. 

Consecuentemente, si el día en que se produce el hecho que justifica el permiso no es laborable es claro que no se inicia el permiso por matrimonio, nacimiento de hijo o fallecimiento de familiar hasta el primer día laborable que le siga. Lo dicho no desvirtúa la expresión del Convenio Colectivo que dice «y desde que ocurra el hecho causante», por cuánto la misma indica que el permiso sólo puede disfrutarse a partir del hecho causante y no antes, pues aquí la conjunción» y «es condicional y expresiva de la condición impuesta para el disfrute del permiso: sólo a partir de la producción del hecho que lo motiva. Por ello, el día inicial debe coincidir con un día laborable: el primero que siga al feriado en el que se produjo el hecho causante».

 – La sentencia de 17 de marzo de 2020, recurso 193/2018, examinó el conflicto colectivo planteado acerca de la fijación del «dies a quo» del cómputo de los permisos retribuidos regulados en los apartados a), b), c), d) y e), del art.37 del V Convenio Colectivo estatal de empresas de trabajo temporal, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador, interesando la demanda que se inicie en el primer día laborable siguiente.(…)

La sentencia entendió que cuando el hecho causante sucede en un día no laborable el permiso tiene que iniciarse al siguiente día laborable. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: 

«Si el hecho causante se produce en día laborable, no hay duda de que ese es el día inicial del permiso, sobre lo que no hay discusión entre las partes. 

Sin embargo, cuando el hecho causante sucede en un día no laborable -festivo o día establecido como no laborable en el calendario laboral- la finalidad y la propia esencia del permiso fuerzan a que tenga que iniciarse al siguiente día laborable inmediato. Como ya reseñamos en nuestra precitada STS 13 febrero 2018, por lo que se refiere al día inicial de disfrute de los permisos que aquí nos ocupan, debe entenderse que como el convenio y la propia Ley hablan de «ausentarse del trabajo con derecho a retribución» el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso.  

El permiso sólo tiene sentido si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues -de lo contrario- carecería de sentido que su principal efecto fuese «ausentarse del trabajo»; en consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario. 

Y es que, reiterando nuestra jurisprudencia, tanto en el convenio como en la Ley se habla de «permisos retribuidos «, lo que claramente evidencia que tales permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja. 

Esta solución la corrobora el art.37.3 ET que, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos dispone que «el trabajador… podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración…», en los supuestos que enumera y que coinciden con los que nos ocupan, en términos que evidencian que el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, porque en días festivos no es preciso solicitarlo (STS 13 febrero 2018, Rec. 266/2016)».  

– La sentencia de 11 de marzo de 2020, recurso 192/2018, examinó el conflicto colectivo planteado acerca de la fijación del «dies a quo» del cómputo de las licencias retribuidas reguladas en los apartados a) b) c) y d) del art.24 del Convenio Colectivo de Ingenierías y Oficinas de Estudios Técnicos, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador, interesando la demanda se inicie en el primer día laborable siguiente para el mismo. (…) 

Por lo tanto, la regulación convencional y la similitud que la redacción del precepto examinado presenta con los en su día contemplados en las sentencias de 13 febrero 2018, recurso 266/2016, -Convenio Colectivo Estatal de Contact Center-; sentencia de 17 marzo 2020, recurso 193/2018, -V Convenio Colectivo estatal de empresas de trabajo temporal- y sentencia de 11 marzo 2020, recurso 192/2018, – Convenio Colectivo de Ingenierías y Oficinas de Estudios Técnicos-, nos conduce a aplicar la doctrina contenida en dichas sentencias, por motivos de seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial.  

A este respecto hay que señalar que la finalidad de la licencia conduce a que tenga que iniciarse el cómputo del periodo al siguiente día laborable inmediato, entendiéndose que el día inicial de disfrute de los permisos que aquí nos ocupan, debe entenderse que como el convenio y la propia Ley hablan de «ausentarse del trabajo con derecho a retribución «el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso.  

Si necesitas asesoramiento jurídico en materia laboral como el permiso de lactancia cuando la madre no realiza actividad laboral o los plazos desde que empieza a contar dicho permiso no dudes en ponerte en contacto con Abogados Melilla. 

Una vez desestimada la vulneración de derechos fundamentales que habilitó el acceso al recurso de suplicación, la sentencia que se dicte en su marco es recurrible en suplicación, salvo manifiesto fraude procesal o maniobras torticeras realizadas en abuso de derecho. La sentencia de suplicación en tales casos tiene limitada la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales alegados en la demanda, sin poder entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria, salvo que se encuentren indisociablemente ligadas a tal vulneración y guarden alguna relación con la misma.

En la sentencia de instancia dictada en un proceso sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo individual  se descartó la vulneración de derechos fundamentales y se calificó la medida de justificada. La sentencia recurrida desestimó el recurso de suplicación en lo relativo a transgresión de los derechos fundamentales y expresamente descartó entrar a conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria (TSJ Granada 14-2-19, EDJ 563726).
La trabajadora  recurre en casación para unificación de doctrina, considerando que la reclamación de 4.000 € de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales obliga a la Sala de lo Social del TSJ a resolver todas las cuestiones de legalidad ordinaria planteadas. El Ministerio Fiscal  informa en favor de acoger el recurso y la empresa demandada  no presenta escrito de impugnación. Finalmente, la Sala IV desestima el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la trabajadora y confirmó esta sentencia de suplicación con base en los siguientes argumentos:
1. Se puede recurrir en suplicación, tanto la empresa como el actor, en modalidades procesales que no lo prevén, cuando se alega vulneración de un derecho fundamental, aunque se haya descartado tal vulneración, pues la tutela de derechos fundamentales goza del recurso como garantía.
2. En tales supuestos, conforme a la jurisprudencia previa, la sala de suplicación tiene limitada la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales alegados en la demanda, sin poder entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria, salvo que se encuentren indisociablemente ligadas a tal vulneración.
3.  En determinados casos se ha de seguir preferentemente la modalidad procesal especial correspondiente y se acumula la pretensión de tutela de derechos fundamentales (LRJS art. 184). Cuando esa modalidad excluye la suplicación  por su menor relevancia de forma expresa (LRJS art. 191.2), derecho del que sí goza la tutela de derechos fundamentales, el acceso a la suplicación se ha de mantener respecto de la pretensión de tutela (TS 7-7-21, EDJ 634757). De manera que la cognición se limita a la tutela y no  habrá pronunciamiento sobre legalidad ordinaria salvo si resulta imposible resolverlas separadamente o condicione de alguna manera el pronunciamiento sobre legalidad ordinaria.
4.  El acceso al recurso  de suplicación solo se excluye en situaciones excepcionales en las que se aprecie en esa apelación de tutela de derechos fundamentales un manifiesto fraude procesal, de maniobras torticeras en abuso de derecho, al ser una invocación artificiosa carente de base probatoria alguna.
La sentencia contiene un voto particular discrepante donde básicamente se considera que la procedencia del recurso de suplicación no se establece contra las sentencias dictadas en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, sino respecto a las sentencias dictadas en materia de derechos fundamentales (LRJS art. 191.3.f). De manera que procede el recurso de suplicación siempre que el objeto del pleito verse sobre la tutela de derechos fundamentales con independencia de la modalidad procesal que se haya seguido. La interpretación contraria mantenida en la sentencia, frente a la que se formula el voto, vacía de contenido la previsión normativa que permite el recurso respecto de acciones que carecen de ella por acumulación de la acción de tutela de derechos fundamentales. Todo ello, sin que exista, a su modo de ver, una disposición normativa procesal que avale tal interpretación.

¿ te han notificado un auto de procesamiento en un procedimiento penal militar? ¿ es recurrible? ¿ si recurres el auto se suspende las actuaciones?

Si eres Militar y te encuentras inmerso en un procedimiento penal, y te han notificado el Auto de procesamiento, es bueno que conozcas estas cuestiones esenciales.

¿ Qué significa el Auto de Procesamiento?

Es un auto donde el juez instructor declara que resultan indicios racionales de criminalidad contra persona o personas determinadas,  en ese momento el procedimiento se eleva a Sumario.

¿ Qué debe de contener el Auto de procesamiento?

Debe de contener los hechos punibles que se atribuyan al procesado, el presunto delito o delitos que aquellos constituyan , con cita de los preceptos legales en lso que se tipifican, decretando a continuación el procesamiento y la situación de libertad provisional o prisión en que haya de quedar el procesado, así como las medidas precautorias que puedan proceder en el aseguramiento de responsabilidades civiles.

¿ Se le debe de tomar declaración al procesado tras la notificación del Auto de procesaminto?

Sí, en el plazo de 24 horas se le debe de notificar el auto y además la ley procesal militar en su artículo 167 establece que al procesado se le deberá de tomar declaración en las 24 horas siguientes desde la notificación del auto.

¿ Se puede recurrir el Auto de procesamiento?

Sí en el plazo de cinco días se puede recurrir, a través de la interposición de un recurso de apelación.

¿ la interposición del recurso de apelación suspende las actuaciones del Sumario?

No, ya que el recurso de apelación, lo es sólo a un solo efecto por lo que no es suspensivo.

 

En cualquier caso, puedes contactar con nosotros y estaremos encantado de asistirle jurídicamente.

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Allanamiento de morada. Derecho a la protección del propio despacho profesional. ¿ se considera allanamiento de morada si se entra en el despacho del abogado sin permiso?

En esta sentencia el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo  aborda un caso de allanamiento del domicilio de persona jurídica, concretamente el de un despacho de abogados. Es una novedosa sentencia que fija como el derecho a la intimidad que promulga nuestra C.E va más allá del propio domicilio abarcando también a las personas jurídicas. Existe vulneración del derecho a la intimidad cuando un cliente irrumpe en el despacho de su letrada sin su consentimiento.

II. Los hechos probados

PRIMERO: El 25 de junio de 2018, el acusado Luciano, se presenta en el despacho de abogados exigiendo ver a su letrada Nuria, tras ser apercibido por la secretaria de que no podía pasar a la zona privada de despachos profesionales, hace caso omiso, lo que provocó que la secretaria gritara para alertar a la abogada. Una vez dentro se produce un forcejeo en el que Luciano golpea a Nuria en la cara empujándola contra la pared, momento en el que su compañero profesional se percata de lo ocurrido y acude en su ayuda sacándole del despacho. Acto seguido coge un paragüero metálico lanzándoselo a Nuria con ánimo de agredirla, impactando en su abdomen causándole lesiones.

SEGUNDO: En julio de 2018 se impuso una prohibición de aproximarse y comunicarse respecto a la abogada, haciendo Luciano caso omiso de las misma, enviándole tres mensajes de whatsapp y acercándose a los alrededores del despacho.

TERCERO: No ha sido probado que Luciano entrara o se mantuviera en el despacho fuera de las horas de apertura o mediando violencia o intimidación.

El juzgado de lo Penal en primera instancia condena por las lesiones y por quebrantamiento de medida cautelar absolviendo por el delito de allanamiento de despacho profesional y acoso, sentencia contra la que se interpone recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife por la que se condena a Luciano por el delito de allanamiento de despacho profesional en concurso medial con un delito de lesiones.

III. Motivos del recurso de casación

Se interpone recurso de Casación por cinco motivos, entrando solo a resolver el Tribunal Supremo el segundo motivo; al deducirse al amparo del art. 849.1° LECrim , por indebida aplicación del art. 203 CP , tratándose de una cuestión que suscita interés casacional por no existir sobre ella jurisprudencia de este Tribunal, existiendo criterios contradictorios entre distintas Audiencias Provinciales. El Tribunal interesó valorar este punto por tener interés casacional.

Dice el recurrente que no concurre en la actuación del acusado el elemento objetivo del tipo consistente en que la entrada en el despacho se realizara fuera de las horas de apertura dado que los hechos enjuiciados tuvieron lugar en horario de atención al público, por lo que quedaría excluido el tipo contemplado en el art. 203.2 CP  que dice textualmente:

«Será castigado con la pena de multa de uno a tres meses el que se mantuviese contra la voluntad de su titular, fuera de las horas de apertura, en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público».

IV. Planteamiento de la sentencia

El alto Tribunal aclara que el reproche penal no está en el acceso del individuo a la zona pública sino por introducirse sin permiso a la zona privada de despachos, actuación que realizó voluntariamente tras la advertencia por la secretaria de que no podía acceder al mismo, distinguiendo así dos zonas de trabajo, una común de libre acceso y otra privada de acceso restringido donde la letrada trabajaba.

El Supremo aprecia que la intromisión en un área donde la profesional y sus compañeros desarrollan su actividad puede violar el derecho a la intimidad, aunque no constituye morada en él se puede desarrollar determinada actividad relacionada con la intimidad personal de su titular y como tal debe ser objeto de protección frente a intromisiones ajenas. Terceras personas no autorizadas no gozan del derecho a invadir ese espacio privado aun en horas de atención al público, estando amparadas las personas en el ejercicio de su lugar de trabajo por el art 18 de la C.E.

Es necesario traer a colación la STS N.o 1737/1999, en la que fija doctrina, «es evidente que ni el domicilio de una persona jurídica, ni un despacho profesional u oficina, ni un establecimiento mercantil, ni un local abierto al público pueden ser normalmente equiparados al domicilio de una persona física, que es el lugar cerrado donde la misma desenvuelve su vida íntima y satisface su derecho a disponer de un ámbito en el que su privacidad no sea invadida ni perturbada por persona alguna. Pero cabe la posibilidad de que en los domicilios, despachos, establecimientos y locales arriba mencionados se guarden documentos u otros efectos cuyo descubrimiento pueda lesionar la intimidad de las personas que sean titulares de los mismos o que sencillamente desempeñen en ellos una actividad laboral, bien entendido que la esfera de la intimidad se puede extender a cualesquiera datos de la vida personal o familiar, incluso a los económicos, de cuyo conocimiento se quiera excluir legítimamente a los extraños».

Ya desde 1995 se incluyó entre los delitos contra la intimidad y la inviolabilidad de domicilio, introduciéndose el allanamiento de persona jurídica, despacho profesional u oficina, establecimiento mercantil o local abierto al público, siendo la conducta típica entrar contra la voluntad de su dueño

El bien jurídico protegido es la intimidad de las personas, despacho profesional a pesar de no ser morada se desarrolla actividad relacionada con la intimidad de su titular debiendo ser objeto de protección frente a intromisiones ajenas, siendo que terceras personas no autorizadas no tienen derecho a invadir este espacio privado aun en horas de atención al público.

En el presente caso el acusado accede a la zona privada en contra de la voluntad de la abogada, a pesar de no equipararse al domicilio constituye un recinto cerrado en el que se desarrolla su actividad profesional, siendo su acceso restringido al personal autorizado. La invasión injustificada de tal espacio por parte de aquel, entrando en dependencias de acceso restringido, puso en riesgo efectivo el bien jurídico protegido por el tipo penal previsto en el art. 203.1 CP , esto es la intimidad de la Sra. Nuria.

Consecuentemente resulta indiferente que el despacho se encontrara abierto o no al público, pues esa apertura no era extensiva a zonas privadas donde se encontraba el despacho personal de la abogada, con ello debe considerarse su conducta penalmente relevante y condena por allanamiento de morada.

V. Conclusiones

El Código Penal protege la intimidad de los profesionales en estos espacios de trabajo, teniendo estos el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de entrar.

Terceras personas no autorizadas no gozan del derecho a invadir ese espacio privado aun en horas de atención al público, estando amparadas las personas en el ejercicio de su lugar de trabajo por el art 18 de la C.E

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Muerte o lesiones por imprudencia menos grave con vehículo de motor o ciclomotor. Modificación del Código Penal

Se reforma el Código Penal para evitar la posibilidad de que se archiven imprudencias menos graves cuando se produzcan lesiones o muerte tras la comisión de una infracción catalogada como grave.
Los puntos esenciales de la reforma son:
  Establecer que, en todo caso, si el juez o tribunal determinan que hubo una imprudencia  conduciendo un vehículo a motor o ciclomotor concurriendo una infracción grave de las normas de circulación de vehículos a motor y seguridad vial y, como consecuencia derivada de esta infracción, se produjo la muerte o lesiones relevantes, la imprudencia ha de ser calificada, como mínimo, como imprudencia menos grave, pero nunca como leve si las lesiones son relevantes o se causa la muerte.
  Se reduce la pena de multa  a uno o dos meses en caso de provocarse por imprudencia menos grave lesiones que necesitan tratamiento médico o quirúrgico que no son invalidantes, pero sí relevantes. En delitos de imprudencia menos grave, se elimina que sea facultativa la sanción de pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y se dispone que sea preceptiva, como en todos los delitos contra la seguridad vial.
  Se castiga como autor de un delito de abandono del lugar del accidente al conductor de un vehículo a motor o de un ciclomotor que, fuera de los casos contemplados en el CP art.195, voluntariamente y sin que concurra riesgo propio o de terceros, abandone el lugar de los hechos tras causar un accidente en el que fallezcan una o varias personas o en el que se les cause alguna de las lesiones que se refieren en el CP art.147.1, 149 y 150.
  Se modifica el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (RDLeg 6/2015) en dos sentidos:
– establecer la obligatoriedad para la autoridad administrativa de poner en conocimiento de la autoridad judicial los hechos derivados de infracciones de tráfico con resultado de lesión o muerte, acompañando tal comunicación con el oportuno atestado;
– en relación, concretamente con los casos en que se produce un resultado de muerte, se configura el delito del CP art.142.2 como un delito público, cuando la causa de la muerte por imprudencia menos grave se produzca utilizando vehículo a motor o ciclomotor, eliminando en tales casos la exigencia de denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, de modo que la autoridad judicial pueda proceder a investigar los hechos directamente.

¿ tiene legitimación activa los segundos adquirientes de una vivienda frente a la promotora por incumplimiento contractual?

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 22-6-2022 recoge el supuesto de hecho, llegando a las siguientes conclusiones:

Entienden que la acción ejercitada tendente a reclamar por la diferencia de calidades tiene trascendencia sustancial, en cuanto las vendedoras incumplieron manifiestamente el compromiso adquirido en virtud de la memoria de calidades que tiene que ser respetada por ley al pie de la letyra.

Por tanto, no puede calificarse de una mera condición accesoria, dado que forma parte del núcleo o contenido esencial de los compromisos adquiridos.

Añade que en interpretación del Código CIVIL los recurrentes, segundos adquirentes de la vivienda, están legitimados para reclamar en este procedimiento, en defensa de sus derechos adquiridos, derivativamente en base a la compraventa de los anteriores titulares que nunca renunciaron a sus derechos. 

Pasamos a copiar literalmente la resolución.

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