Han de computarse los días de parto de una marroquí sin permiso de residencia a efectos de la incapacidad permanente

PRIMERO- La Sra. Eva María impugnó judicialmente la resolución administrativa de 3/12/14 denegatoria del reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente por no cumplir el periodo de carencia legalmente exigido para causar derecho a la prestación (3.569 días), teniendo por acreditada una carrera de seguro de solo 3540 días (2629 reales, 322 de incapacidad temporal consumida, 26 por incapacidad temporal no consumida, 451 por pagas extras y 112 por días asimilados por alumbramiento de un hijo en España)

El Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia estimatoria de la demanda por la que se declaró a la demandante afecta de una incapacidad permanente total cualificada para su trabajo habitual de operaria de limpieza derivada de enfermedad común, con efectos económicos desde el 4/11/14 (fecha del informe propuesta del EVI), entendiendo satisfecho el tiempo de cotización requerido por nuestro ordenamiento jurídico para ser acreedora del derecho a la prestación.

En muestra de disconformidad, la entidad gestora recurre en suplicación, formulando un solo motivo de censura jurídica, encauzado procesalmente a través del apartado c del Art. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) , en el que denuncia la infracción por indebida aplicación del Art. 138.2.b LGSS y disposición adicional 44ª del mismo texto legal , y por inaplicación de los Arts. 10.1 y 14 LO 4/00 (LA LEY 126/2000)

La beneficiaria se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia ha entendido que la demandante reunía el periodo de carencia legalmente exigido para acceder a la pensión de incapacidad permanente, basándose para ello en los siguientes argumentos: a) La redacción de la Disposición Adicional 44ª LGSS no permite excluir la cotización ficticia por el parto de los dos últimos hijos, nacidos ambos en Marruecos, el segundo de ellos cuando la trabajadora tenía residencia legal en España y el tercero estando empadronada en municipio de nuestra Comunidad Autónoma, pues el desplazamiento al extranjero para dar a luz no puede eliminar la aplicación de la norma, siendo en todo caso suficiente para completar la carencia con la contabilización de los 112 días asimilados del último de ellos; 2) Conforme al Convenio de Seguridad Social con Marruecos, a la actora se le aplica la LGSS en idénticos términos que a los trabajadores de nacionalidad española, y, por ende, a tenor del Art. 44 de dicho cuerpo normativo a los 3540 días de cotización acreditados han de adicionarse otros 112 adicionales por cada uno de los tres partos habidos desde 1981, fecha en que consta su residencia en España y se produjo el nacimiento del primer hijo en nuestro país, y el de los otros dos en su país de origen.

La entidad gestora combate el pronunciamiento decisorio de la sentencia de instancia y los razonamientos que le sirven de soporte, alegando que en la resolución administrativa existe un error y los días de asimilación contabilizados son los del cuarto hijo nacido cuando Dª Eva María residía legalmente en España, no pudiendo extenderse la aplicación de dicho beneficio de cotización ficticia a los alumbramientos de los tres restantes, acaecidos cuando su situación en España era irregular, pues conforme a la Ley Orgánica 4/00 (LA LEY 126/2000) solo los extranjeros residentes tienen derecho al acceso a las prestaciones de seguridad social en idénticas condiciones que los españoles, y, aunque en la fecha del hecho causante de la prestación ya se cumplía dicho requisito, no era así cuando nacieron sus tres primeros hijos, avalando dicha solución una exégesis de la disposición adicional 44ª LGSS conforme a un canon teleológico ya que su finalidad es la de favorecer que la carrera de seguro de la mujer no se vea interrumpida por las dificultades que para el acceso al mercado laboral supone la maternidad, y la demandante al tiempo de dar a luz a sus tres primeros hijos no podía trabajar al no tener permiso de trabajo ni de residencia.

A) La Disposición Adicional 44ª LGSS , incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la Disposición Adicional 18ª LO 3/07 (LA LEY 2543/2007) , establece textualmente:

«A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas, o si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda».

B) Partiendo de la dimensión transversal del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que inspira la LO 3/07 (LA LEY 2543/2007), por la que dicha norma se introdujo en la LGSS, su interpretación, desde la perspectiva constitucional, ha de ser amplia y permitir la consecución de su objetivo dirigido al logro de la efectiva igualdad entre las personas de ambos sexos, así como a eliminar el efecto negativo del embarazo y la maternidad, compensando mediante una medida de acción positiva las mayores dificultades que por esas circunstancias derivadas de su sexo pueden tener las mujeres para completar su carrera de seguro y acceder a la protección de nuestro sistema de seguridad social.

La finalidad del precepto es pues favorecer a todas las mujeres cuando hayan de obtener beneficios sociales o prestacionales derivados de su actividad laboral, aumentando la vida cotizada mediante la aplicación de una bonificación de cotizaciones ficticias cuando no han disfrutado de protección por maternidad, pues, en tales casos, la actividad laboral del colectivo femenino se ve afectada negativamente por esa circunstancia derivada de su sexo, al ser el parto una eventualidad exclusiva de las mujeres. ( SSTS 29/01/13, Rec. 822/12 (LA LEY 9647/2013) ; 20/07/12, Rec. 4361/11 (LA LEY 144182/2012) )

C) El inalterado relato judicial deja constancia de que la Sra. Eva María , de origen marroquí y nacionalizada en España en fecha que no consta ha tenido cuatro hijos: el primero, tercero y cuarto, nacidos en Tetuán en 1975, 1984 y 1986, y el segundo en Calahorra en 1981, habiéndose producido el nacimiento de los tres primeros cuando la demandante carecía de permiso legal de residencia en nuestro país y el del último siendo ya residente legal en España.

En la resolución denegatoria de la incapacidad permanente impugnada en el procedimiento, se tienen por acreditados 3540 días conforme al siguiente desglose: 2629 reales, 322 de incapacidad temporal consumida, 26 por incapacidad temporal no consumida, 451 por pagas extras y 112 por días asimilados por alumbramiento de un hijo en España.

D) Ninguno de los argumentos hechos valer por la recurrente permiten alterar la decisión adoptada por el Juzgado, y ello, por las siguientes razones:

1.- En primer lugar, la propia entidad gestora en la vía administrativa contabilizó 112 días asimilados de cotización por el nacimiento del hijo nacido en España (hecho probado cuarto), que tuvo lugar en 1981 (hecho probado quinto), resultando inadmisible intentar excluir en esta alzada del cómputo esas cotizaciones escudándose en que se incurrió en un error material de transcripción que en la instancia se alegó haberse producido en fase de conclusiones, cuando, de haberse cometido dicha equivocación, lo que hubo de haber efectuado el INSS fue proceder a su rectificación de oficio, como autoriza el Art. 105 L 30/92.

Al no haberlo hecho, su pretensión de que el nacimiento que ha tenido en cuenta a la hora de fijar el periodo de cotización acreditado sea el del hijo nacido en 1986 cuando la beneficiaria residía legalmente en España, constituye una clara ruptura del deber de congruencia entre la vía administrativa previa y la judicial vedada por el Art. 72 LRJS (LA LEY 19110/2011) , que además se invocó extemporáneamente, pues con dicha postura procesal se alteran novedosamente los hechos y los fundamentos de derecho en que se basó la resolución administrativa impugnada para denegar la prestación, cambiándolos sorpresivamente por otros radicalmente distintos que dejan a la contraparte absolutamente inerme para combatirlos eficazmente y en una posición de igualdad con su contrincante en el acto del juicio, toda vez que para excluir la aplicación de la disposición adicional 44ª en la resolución administrativa impugnada se atiende al lugar de nacimiento de los hijos, no a la situación de residencia irregular en nuestro de país en la fecha del parto, que es el elemento que se invoca al efecto en sede judicial en un momento procesal en que además la parte adversa carecía de cualquier posibilidad de oponerse a esas novedosas alegaciones.

De modo que, adicionando a los 3540 días que el propio INSS tuvo por acreditados los 112 correspondientes al parto del cuarto hijo nacido en Marruecos cuando la demandante residía legalmente en España, se alcanzarían los 3.569 legalmente requeridos, tal y como expresamente se indica en el cuarto fundamento de derecho, con criterio que la demandante no combate, pues en contra de lo mantenido en la vía administrativa, expresamente admite en el escrito de formalización que a efectos de aplicación de la bonificación es indiferente que el parto se produzca en España o en el extranjero, ya que la ley no exige que el nacimiento tenga lugar en nuestro país.

2) Tampoco ataca la recurrente el segundo razonamiento en que se funda la sentencia de instancia para estimar la demanda, al establecer en los dos últimos párrafos del cuarto fundamento de derecho que, por el juego combinado de los Arts. 1 , 2.1.b , 3 , 4 y 8 del Convenio de Seguridad Social de España con Marruecos , a la demandante se le debe aplicar la LGSS, en los mismos términos que a los nacionales.

El carácter extraordinario del recurso de suplicación, impide a la Sala entrar a examinar si la interpretación y aplicación que de dicha norma internacional ha realizado la resolución recurrida, y se erige en la segunda y última ratio decidenci del pronunciamiento de su parte dispositiva, es o no correcta, pues dicha cuestión no se ha suscitado en el recurso.

3) En cualquier caso, y aunque lo expuesto sería suficiente para el fracaso del motivo, y, por su efecto, del recurso, tampoco podemos compartir la absolutamente restrictiva hermenéutica de la Disposición Adicional 44ª LGSS defendida por el INSS, pues la misma no se ajusta a las reglas que en la materia establecen los Arts. 5.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 3.1 CC (LA LEY 1/1889) , como seguidamente expondremos.

Al estar ante una norma en materia de prestaciones de seguridad social, que además persigue salvaguardar un derecho fundamental, cual es el de la no discriminación por razón de género, se impone una exégesis amplia y favorable tanto a la protección de las situaciones de necesidad protegidas por nuestro sistema público y garantizadas por la norma fundamental, en cuanto inherentes al estado social y de derecho, ( STS 16/06/10, Rec. 3774/09 (LA LEY 110206/2010) ; 29/09/10, Rec. 3742/10 ), como a la efectividad del derecho fundamental que con ella se trata de tutelar ( SSTC 103/1990 (LA LEY 1496-TC/1990) , 39/1992 (LA LEY 1888-TC/1992) , 20/1994 (LA LEY 2453-TC/1994) , 103/2002 (LA LEY 4737/2002) , 192/2003 (LA LEY 2902/2003) ), no acomodándose a dichos cánones interpretativos el criterio defendido por la gestora en el recurso, pues restringe su ámbito de aplicación expulsando del mismo a situaciones que la misma en modo alguno excepciona.

Idéntica conclusión se alcanza tomando como guía exegética el criterio teleológico, habida cuenta que, lo que se pretende por la norma es dotar a todas las mujeres trabajadoras sin distinción y a salvo la excepción que expresamente menciona, de un mecanismo general que no atiende a situaciones particularizadas en orden a paliar los efectos perjudiciales de la maternidad en su carrera de seguro, ampliando el periodo de cotización mediante la contabilización de unas cotizaciones ficticias en cualquier caso de parto de mujeres no insertas en el momento del alumbramiento en el mercado laboral, atendiendo exclusivamente a este factor que por sí solo es obstaculizador a la existencia de cotización. Para el reconocimiento de los días de cotización asimilados no pondera la norma si concurrían otras circunstancias adicionales obstativas a la inserción laboral, sino que el punto de arranque que sirve de base a la medida que adopta es que la maternidad se erige en factor que afecta exclusivamente al colectivo de mujeres y tiene una repercusión negativa en su actividad laboral, resultando pues inocuo para la consecución del objetivo perseguido por la ley la concurrencia de cualquier otra circunstancia distinta del parto impeditiva para trabajar.

En consonancia con lo previamente razonado, el recurso decae, confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) (L 36/11 (LA LEY 19110/2011)), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (LA LEY 19110/2011) (L 36/11 (LA LEY 19110/2011)) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.