Mes: octubre 2023

Algunas cuestiones sobre la convocatoria a la Junta de Propietarios

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¿Qué ocurre si el presidente de la comunidad no convoca la junta de propietarios ordinaria y no se consigue que lo solicite la cuarta parte de los propietarios, qué opción le queda al propietario interesado en que dicha junta de propietarios se celebre?

La Ley de Propiedad Horizontal no dice nada al respecto de la inactividad o negativa del presidente para convocar la junta ordinaria anual que fija la LPH en su artículo 16.1.

Si esa obligación ni se cumple puede instar su cumplimiento a través de una demanda judicial, para ello es necesario iniciar un juicio ordinario en el que es precisa la intervención de abogado y procurador.

Se podría instar la imposición de costas del juicio (los honorarios del abogado y procurador) a quien no ha cumplido con este deber, que según la LPH es el presidente de la comunidad.

También podría exigirse responsabilidad en que pueda incurrir el presidente en el caso de que esa falta de convocatoria pueda causar daño a la comunidad.

¿La inclusión del listado de morosos en la convocatoria de la junta de propietarios  o su exposición en el tablón de anuncios contraviene la Ley Orgánica de Protección de datos?

La Agencia de Protección de datos estableció que la cesión inconsentida de los datos es posible en el caso de que se encuentre fundamentada en lo establecido por una norma con rango de ley.

Por ello siempre que la publicación obedezca al hecho de que la convocatoria de la junta, en la que deben de figurar los datos a los que se refiere la LPH artículo 16.2 no hay podido ser notificada a alguno de los propietarios de otro modo, la cesión que implica la publicación en el tablón de anuncios se encuentra amparada por el artículo 11.2.a de la LOPD 99.

¿Está obligado el administrador a facilitar a un propietario del edificio los datos personales del resto de propietarios con la finalidad de que pueda contactar con ellos a fin de reunir el 25 % de apoyos para convocar una junta?

El administrador tiene el deber de custodiar la documentación de la comunidad a disposición de los propietarios ( LPH art 20.e) , esos datos son necesarios para ejercer un derecho reconocido en el artículo 16.1 de la LPH.

Por ende si se solicita por escrito debe de ser facilitado por el administrador y no se trata de una cesión de datos de carácter personal.

¿ Puede formar parte del quórom necesario para la convocatoria de la junta de propietarios , aquellos que se encuentren en ese momento en un estado de morosidad?

Para la convocatoria de la junta es indiferente si se encuentran en estado de morosidad o no, ya que la ley lo que le impide es el ejercicio del derecho a voto una vez que se inicie la junta.

¿Se puede convocar verbalmente la junta de propietarios?

No, La citación a la junta exige que debe de ser personal y por escrito en el domicilio señalado por el propietario para las citaciones, tal y como establece el artículo 9.1 de la LPH.

Además en caso de que el propietario manifieste que no ha sido citado, se trata de un hecho negativo que deberá de ser probado por un hecho positivo del mismo significado, ya que al propietario no le es posible probar que no se ha realizado la convocatoria.

Lo cierto es que la LPH no exige una comunicación fehaciente, pero nada impide que se recurra a ella.

Si necesitas un abogado experto en ley de propiedad horizontal no dude en ponerse en contacto con nosotros.

 

 

¿ Pierdo la tarjeta comunitaria si me separo de mi pareja de hecho?

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En primer lugar hay que tener claro que es necesario comunicar la circunstancia a las autoridades competentes de la circunstancia, ya que se trata de una obligación. 

Sin embargo el hecho de la ruptura no debe de conllevar de manera automática la extinción o pérdida de la autorización de residencia comunitaria, ya que bajo determinadas circunstancias se puede conservar:

a) En el supuesto de que haya tenido una duración de 3 años del matrimonio o pareja de hecho: 

Surgen algunas cuestiones como por ejemplo cuando se debe de computar, y es desde el momento de la inscripción de pareja hasta el momento de la cancelación de la inscripción.

Se exige que en esos tres años se haya producido un año de convivencia en España, aunque no ha de ser necesariamente el último.

Tal y como señala la STS de fecha de 15-12-20, si la situación de matrimonio o pareja registrada cesa antes de los 3 años, se extingue la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión.

b) Custodia de los hijos del ciudadano de la Unión o de los derechos de visita. 

El otorgamiento de la custodia puede ser tanto de mutuo acuerdo como por decisión judicial y siempre que dicho menor resida en España.

Para que resulte de aplicación este supuesto, los hijos tienen que ser menores de edad y no estar emancipados porque de otro modo, se habría extinguido la patria potestad y no sería posible otorgar la custodia a ninguno de los progenitores.

c) Víctima de Violencia de Género: 

La forma provisional de acreditar que ha existido violencia de género en el ámbito doméstico es mediante una orden de protección o un informe del Ministerio Fiscal en el que se indique la existencia de indicios de esta

Si el nacional del tercer estado no se encuentra en ninguna de las situaciones que dan lugar al mantenimiento de la condición de residente debe de conseguir una autorización de residencia o de residencia y trabajo a través del procedimiento establecido en el artículo 200 del RD 557/2011.

Se computa el tiempo de residencia bajo el régimen comunitario para conceder un tipo u otro de autorización ( inicial, primera renovación, segunda renovación o residencia permanente).

 

 

 

¿ Pierdo el régimen comunitario una vez fallece el ciudadano de la Unión Europea o en caso de que se vaya de manera permanente del territorio español?

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Una vez que los miembros de la familia del nacional comunitario han obtenido la documentación correspondiente y han obtenido una tarjeta de residencia comunitaria y están residiendo en España pueden ocurrir diferentes situaciones en las que desaparece el vínculo con la persona que les da acceso al régimen comunitario.

¿ Qué ocurre cuando desaparece el vínculo que les da acceso al régimen comunitario? 

Podemos distinguir entre los diferentes supuestos:

a) Fallecimiento del ciudadano de la Unión Europea: 

En estos casos se mantiene el derecho de residencia en régimen comunitario cuando el familiar ( viudo, pareja registrada, pareja estable, ascendientes o descendientes del ciudadano de la UE o de su cónyuge o pareja registrada) haya convivido en España, en calidad de miembro de su familia con carácter previo al fallecimiento.

La ley actual no exige un período exacto de tiempo, pero sí el hecho de la convivencia, es decir, no basta con que se encuentre en España de modo fortuito o temporal, por ejemplo, de visita.

Por ello es importante entender que ni el cónyuge supérsite extracomunitario, ni el resto de los familiares del nacional de la Unión ( o de su cónyuge) deben modificar su situación administrativa y conservan su derecho de residencia en régimen comunitario, pudiendo renovar, a su caducidad, la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión u obtener, en su caso, una tarjeta de residencia permanente de ciudadano de la Unión.

Es importante cumplir con la obligación de comunicar el fallecimiento a las autoridades competentes presentando un escrito a través de cualquier registro administrativo dirigido a la correspondiente Oficina de Extranjeros.

b) Salida de España del ciudadano de la Unión Europea: 

Hay que tener en cuenta que el artículo 2 del RD 240/2007 establece que el requisito fundamental para que los familiares nacionales de terceros estados gocen del derecho a la libre circulación de personas es que acompañen o se reúnan con el nacional comunitario.

Por ello, si el ciudadano de la unión europea sale de España de manera permanente, los familiares, en principio, ya no serían titulares de este derecho y habría que aplicarles el régimen general de extranjería.

Hay una excepción a esta regla general y es el supuesto de los hijos y el progenitor que tenga atribuida la guarda y custodia efectiva de los hijos y que cumpla con los requisitos de que los hijos residen en España y se encuentran matriculados en un centro de enseñanza para cursar sus estudios, se le permite hasta que finalice sus estudios.

Una vez finalizado los estudios los familiares deben de solicitar una autorización de residencia o trabajo en régimen general en el plazo de tres meses, siguiendo el procedimiento para la modificación de las situaciones administrativas tal y como se establece en el RD 557/2011 en el artículo 200:

1. Los extranjeros que se encuentren en España durante al menos un año en situación de residencia podrán acceder a la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando el empleador, como sujeto legitimado, presente la solicitud de autorización y se cumplan los requisitos laborales exigidos en el artículo 64, excepto el previsto en el apartado 3.a).

Excepcionalmente podrá acceder a la situación de residencia y trabajo, sin necesidad de que haya transcurrido el plazo de un año, el extranjero que acredite una necesidad de trabajar por circunstancias sobrevenidas para garantizar su subsistencia.

2. La eficacia de la autorización de trabajo estará condicionada al posterior alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación su concesión. Cumplida la condición, la vigencia de la autorización se retrotraerá al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior.

3. Los extranjeros titulares de un certificado de registro como ciudadano comunitario o de una Tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, cuando hayan cesado en tal condición, podrán obtener, si cumplen los requisitos establecidos al efecto, a excepción del visado, una autorización de residencia no lucrativa o de residencia y trabajo por cuenta ajena, del tiempo que corresponda, en función de la duración de la documentación de la que fuera titular.

4. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.

A dichos efectos, el titular de la autorización de residencia o la persona documentada en régimen comunitario deberá cumplir los requisitos laborales para la obtención del correspondiente tipo de autorización, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento.

Si necesitas cualquier tipo de consulta en materia de extranjería puedes contactar con nosotros y estaremos encantado de atenderle.

 

 

 

Jubilación del empresario y sucesión de empresas

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La cuestión de si se produce una sucesión de empresas tras la jubilación del empresario tiene gran trascendencia en la práctica, ya que en el caso de que se considere de que existe una sucesión de empresas se establecen una serie de consecuencias de carácter imperativo (obligatorias) y que básicamente se corresponde con  la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales y de la Seguridad Social.

La jubilación por parte del empresario es una de las causas de extinción del contrato de trabajo establecida en el Estatuto de los Trabajadores.

Concretamente el artículo 49 en el apartado g del Estatuto de los Trabajadores,  la enumera como una de las causas e inmediatamente establece que el trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a un mes de salario.

Es por ello, por lo que es importante determinar en la práctica si estamos ante una jubilación o no, ya que de ello dependerán las consecuencias que se van a derivar.

En cualquier caso si el trabajador considera que se ha extinguido el contrato por parte del empresario amparándose en la jubilación y no se corresponde con la realidad, debe de interponer una demanda judicial para que resuelva el juzgado competente, lo que se trata de una cuestión de hecho que debe de ser valorada por el Juzgador en atención a los diferentes medios de prueba.

En la casuística judicial se han dado situaciones como las siguientes:

En las siguientes circunstancias se ha venido entendiendo que sí se ha producido una sucesión de empresas, ponemos a título de ejemplo los siguientes:

Así los Tribunales vienen considerando que el hecho de que se le haya otorgado al empresario la pensión de jubilación no acredita el cese de la actividad si se dan circunstancias que puedan acreditar que sigue al frente del negocio.

Así por ejemplo la STS 25-4-00 entiende que existe una sucesión de empresa cuando el empresario tiene también el carácter de propietario del negocio, no perdiendo tal condición si la explotación continúa una vez jubilado, sin que nadie le sustituya en la dirección del mismo.

O la STS 16-1-1990 que entiende que existe una sucesión de empresas cuando se mantiene el negocio a través de una unidad patrimonial familiar que viene a sustituir al anterior empleador.

La STSJ Extremadura ( 28-11-02) que entiende que hay una sucesión de empresas cuando unos familiares asumen la titularidad del negocio, en cuyo caso no puede invocarse como causa extintiva la posterior muerte del empresario jubilado.

O la TSJ Galicia (  7-4-2017) que entiende que también existe sucesión de empresas cuando la hija del jubilado constituye una empresa que, aún con una actividad más amplia, ha asumido en lo sustancial la actividad desarrollada hasta el momento.

En sentido contrario se ha entendido que no hay sucesión de empresas en los siguientes casos:

  • El supuesto que analiza el TSJ de la Comunidad Valenciana 11-1-06 que entiende que no hay sucesión de empresas cuando coexiste el negocio durante un año con otra empresa propiedad del hijo del jubilado, no existiendo transmisión de ningún elemento patrimonial.
  • En el supuesto de que la empresa continúe bien por haber sido transmitida a otra persona o entidad, bien por seguir llevando la dirección de la misma.
  • En el supuesto de que se proceda a un arrendamiento del local de negocio a un descendiente para ejercer distinta actividad como recoge la STST Castilla-la Mancha 25-9-02.
  • Así la STSJ Burgos 28-09-05 en el aquellos casos en los que no se ha acreditado la cotitularidad del negocio entre el empresario jubilado y el cónyuge,

En cualquier caso se trata de una cuestión compleja en la que hay que analizar diferentes elementos y en atención a las circunstancias concurrentes de cada caso, por ello es recomendable ponerse en contacto con un abogado laboralista.

 

Cuestiones sobre el FONDO DE GARANTIA SALARIAL ( FOGASA)

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¿ Cómo opera el límite de responsabilidad del FOGASA en el importe de los salarios debidos en caso de insolvencia de la empresa?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2011 señala que el límite previsto en el artículo 33 del ET del triple del salario mínimo interprofesional opera sobre el salario real del trabajador.

¿ Responde el FOGASA respecto a una indemnización por despido pactada en conciliación extrajudicial?

No, la doctrina jurisprudencial excluye la conciliación administrativa y el reconocimiento extrajudicial de la improcedencia del despido efectuado por la empresa, cuando no va seguido de conciliación judicial o sentencia posterior.  Así en ese sentido la STS 13 de octubre de 2008, 2 de julio de 2009, 3 de octubre de 2016.

¿ Y los salarios de tramitación acordados en conciliación administrativa?

En este caso, la STS de 16 de Abril de 2013 establece que aunque los salarios de tramitación son realmente indemnizaciones, según la doctrina del TJUE ( 12 de diciembre de 2002, Caso Rodríguez Caballero) se consideran a estos efectos como retribución.

¿ Respondería la cobertura del FOGASA a una indemnización por despido reconocido como improcedente en la comunicación escrita del empleador y reclamada por el trabajador en vía judicial, pero no en procedimiento de despido, sino en uno de reclamación de cantidad? 

Sí, ya que desde la STS de 4 de Mayo de 2009 se viene afirmando por parte del TS que en los casos en los que no hay controversia alguna sobre la improcedencia del despido, si el trabajador acepta la decisión adoptada por el empresario y comunicada por escrito con determinación y oferta de pago de la indemnización correspondiente, es claro que no se plantea realmente conflicto alguno con respecto al núcleo esencia del despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar una acción de tal clase con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la parte demandada , sin que la falta de ejercicio de esta acción pueda producir la consecuencia de que por ello pierda la indemnización establecida por la ley.

No tendría sentido, pues, en estos casos reclamar una calificación del despido sobre la que no existía discrepancia, siendo ello así, es claro que la reacción frente al posterior impago parcial de la indemnización reconocida, no tendría ya que canalizarse a través de un proceso por despido no iniciado, sino en el ordinario de reclamación de cantidad.

¿ El FOGASA responde del importe de la falta de preaviso por la extinción del contrato ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores? 

No, ya que del tenor del artículo 33.2 del ET no es dable inferir que la garantía pública aseguradora se extienda también al preaviso litigioso, de ahí que el juzgador no pueda extender, en el ámbito de la interpretación so pena de invadir la competencia correspondiente al legislador, la garantía pretendida a un supuesto no contemplado expresamente en la Ley.

Por otro lado el artículo 53, distingue con meridiana claridad, lo que es indemnización y lo que es un concepto diferenciado de preaviso, cuya naturaleza no se define, pero que en todo caso tiene un carácter más próximo al salarial, prueba de ello es que en caso de revocación de la sentencia extintiva, el trabajador tendría que devolver la indemnización, pero no la cantidad percibida por concepto de preaviso. También una interpretación sistemática del artículo 33.8 del ET avala tal conclusión, pues resulta evidente que la referencia que el precepto efectúa a la garantía aseguradora se hace en relación con la indemnización legal.

En ese sentido la STS de 2 de febrero de 2010.

¿ El FOGASA ha de hacer frente a la indemnización por fin de contrato de obra? 

La responsabilidad subsidiaria del FOGASA no alcanza a la cuantía indemnizatoria por la terminación del contrato temporal por obra cuando exceda de la máxima establecida legalmente, que es de ocho a 12 días por año de servicio, tal y como se establece en el artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores.

Así viene determinado por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha de 4 de octubre de 2016.

¿ Responde el FOGASA en el caso de un trabajador extranjero irregular? 

La regulación actual señala de forma expresa que la carencia de la preceptiva autorización administrativa » no invalidará el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador extranjero» introduciendo con ello una radical diferencia respecto de la regulación anterior, con la que claramente se quiere indicar que el contrato de trabajo no quedará invalidado y esta situación no afectará a los derechos laborales del trabajador extranjero, que se mantienen por ellos íntegros y sin limitación.

Por ende la plenitud de derechos laborales del trabajador extranjero que carece de permiso, incluye las prestaciones de la Seguridad Social y cualquier otra que de aquella relación laboral pudiera derivarse, como es el caso de las prestaciones del FOGASA.

¿ Responde el FOGASA respecto de las cantidades adeudadas a un Trabajador Autónomo Dependiente? 

No.

¿ Tiene alguna eficacia el reconocimiento contractual de una antigüedad de la relación laboral superior a la representada por el tiempo de la prestación de servicios? 

La STS de 3 de marzo de 2009 señala que no, ya que de lo contrario sería tanto como dejar a la voluntad de las partes la cuantía de las prestaciones indemnizatorias.

¿ Por qué causas se interrumpe el plazo de una anualidad para reclamar frente al FOGASA? 

Dicho plazo se interrumpe por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento de créditos en el procedimiento de insolvencia e incluso en el concursal, además de por las formas legales de interrupción.

No interrumpe la prescripción para el FOGASA el reconocimiento de la deuda hecho por el empresario mediante cualquier acuerdo privado ( STS 19 de febrero de 2007) pero sí interrumpe la prescripción la presentación de una papeleta de conciliación y cualquier acto de reclamación judicial o extrajudicial del que quede constancia y se pueda cerciorar, por lo que la determinación cálculo y minoración final, con corrección de las cantidades adeudadas y puestas a disposición, específicamente para el acreedor, con conocimiento no solamente de su deudor, sino del fiador deben de tener los mismos efectos interruptivos.

En la reclamación de responsabilidad al FOGASA ¿ cuál debe de ser el dies a quo del cómputo de prescripción?

La jurisprudencia ha indicado que tal plazo se debe de iniciar a partir de la declaración de insolvencia, concretando que, aunque el derecho pueda ejercitarse desde la notificación del auto que declara la insolvencia , es a partir de la fecha de firmeza de dicho auto cuando comienza a computarse el plazo de prescripción de la anualidad ( STS  de 24 de febrero de 1998).

¿ La prescripción interrumpida respecto al deudor principal 8 el empresario) puede también operar frente al FOGASA? 

La Sala Cuarta de lo Social en STS 20 de julio de 2015 estableció que sí, ya que el acto de conciliación, es presupuesto del proceso y acaba integrándose en él, por lo que, no solo interrumpe la prescripción respecto del empresario deudor, sino también la que puede afectar al Fondo.

En el supuesto de un procedimiento concursal, ¿ es necesario que el crédito salarial sea reconocido por la administración concursal e incluido en ella en la lista de acreedores del concurso para que nazca la obligación del FOGASA? 

Sí, el artículo 33.3 del ET, lo establece expresamente.

Si tienes cualquier cuestión relacionada con el derecho laboral, no dudes en ponerte en contacto con nosotros y le atenderemos.

 

 

¿ Cómo se computa la antigüedad ante un despido si hay varios contratos temporales? ¿ Se entiende que hay un único vínculo aun cuando haya pasado más de veinte días entre contratos?

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¿ Cómo se computa la antigüedad para el cálculo de las indemnizaciones de despido?

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la sentencia de 8 de marzo de 2007.

En esta sentencia recogía la doctrina de que en supuestos de sucesión de contratos temporales sí existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente.

¿ En qué consiste la Unidad del Vínculo contractual? 

Tradicionalmente la jurisprudencia venía estableciendo que la sucesión o encadenamiento de contratos temporales quedaba rota cuando, entre una y otra contratación temporal mediaba un período de al menos 20 días hábiles.

Sin embargo desde la sentencia de 18 de febrero de 2009 se señala que debe de consolidarse en esta cuestión la doctrina en virtud de la cual, en los supuestos de sucesión o encadenamiento de contrataciones temporales, habrá de analizarse toda la cadena de contratación y comprobar si existe unidad esencial en el vínculo laboral; y ello con independencia de que, en determinados casos, la interrupción entre contratos temporales pueda ser superior a los 20 días.

Esta doctrina llamada » unidad esencial del vínculo laboral» requiere que en cada supuesto concreto, se analice toda la cadena de contratación temporal, para que a la vista de la misma, y de la duración de los períodos anteriores o posteriores a cada interrupción, poder valorar si dicha interrupción con independencia de que supere los 20 días, tiene o no entidad suficiente como para entender quebrada la cadena de contratación.

En el caso de que la interrupción puesta en comparación con la duración del período de encadenamiento anterior y posterior a la interrupción, no tenga relevancia suficiente como para poder entender que era deseo de las partes romper la unidad del vínculo contractual, deberá entenderse que no se ha roto la continuidad de la relación laboral, a efectos del cómputo de antigüedad, y por ende la indemnización por despido que pudiera corresponder.

También es doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de que no se rompe la relación laboral a efectos del cómputo de la antigüedad por el hecho de que el trabajador suscriba recibos de finiquito a la finalización de cada uno de los contratos temporales que forman parte de la cadena de contratación. 

En cualquier caso siempre hay que atender a las circunstancias concretas de cada caso, por lo que es aconsejable contar con el asesoramiento de un abogado experto en la materia.

 

¿ Qué se considera centro de trabajo?

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El lugar de trabajo es la estructura del espacio físico en donde se trabaja, por otro lado el centro de trabajo se refiere a una unidad técnica de producción.

Se podría definir como la unidad productiva con organización específica que sea dada de alta, ante la autoridad laboral.

Debe de reunir las siguientes características:

a) Constituir una unidad productiva autónoma.

b) Contar con una organización específica.

c) Realizar una serie de trámites administrativos en diferentes momentos de la actividad empresarial.

La empresa tiene plena libertad para su ubicación en el lugar que crea oportuno. únicamente se le imponen límites referentes a la comunicación sobre la fecha de apertura, lugar donde se encuentra situado y las características del local, para comprobar que cumple las normas referentes a seguridad en el trabajo.

En caso de discrepancia con el lugar donde radique el domicilio social de la empresa, se debe considerar centro de trabajo el lugar que acuden los trabajadores para la prestación de servicios y donde la empresa ha organizado diversos elementos productivos propios de su negocio.

Si necesitas asesoramiento para cualquier cuestión relacionada con el derecho laboral  no dude en ponerse en contacto con nosotros.

 

¿ Cuál es el plazo de impugnación de una sanción laboral?

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¿Cuál es el plazo de impugnación de la sanción laboral?

La impugnación de la sanción sigue el mismo plazo de caducidad que la acción de despido,  es decir 20 días, precisamente porque este se incluye entre las medidas disciplinarias que puede adoptar el empresario.

Una vez concluido el plazo de veinte días, la acción caduca por lo que no es posible su impugnación ni la revisión por parte del  órgano jurisdiccional.

También se produce un paralelismo con el procedimiento de despido respecto de la posición de las partes en el proceso, la carga de la prueba y la delimitación de los motivos de oposición, así como de la relativas a las peculiaridades de los trabajadores que ostente la condición de representantes legales o sindicales de los trabajadores.

¿Cuál es el inicio del plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la sanción?

El inicio del plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la sanción tiene lugar el día que se comunica la sanción al trabajador, y no el día en el que se lleva a efecto una vez firme.

¿A través de qué vías se puede anular un sanción?

La única forma de impugnar la sanción es a través de la vía judicial, siendo el juez laboral el único que puede anular la sanción.

Para ello hay que interponer la demanda dentro de los 20 días siguientes, siendo preceptivo la interposición de la papeleta de conciliación de manera previa.

¿Es posible anular una sanción por no concretar el precepto concreto del convenio que se considera infringido?

En el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores se establece el principio de tipicidad, lo que conlleva:

  1. La imposibilidad de sancionar por hechos que no se hayan contemplado como falta o infracción a través de una norma legal o convencional.
  2. El ejercicio de la potestad sancionadora de la empresa ha de ejercitarse en los términos previstos en el catálogo de faltas y sanciones del convenio colectivo de aplicación.

Por lo que si la sanción no tiene un fundamento jurídico concreto y cognoscible no se estaría cumpliendo con las exigencias del artículo 25.1, lo que podría llevar a la anulación por parte de la autoridad judicial.

Si necesitas asesoramiento por cualquier cuestión relacionada con una sanción laboral , puedes ponerte en contacto con nosotros.

Cuestiones sobre la orden de protección

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¿Cuál es el juzgado competente para la adopción de la orden de protección?

Con carácter general corresponde la adopción al juzgado de violencia sobre la mujer objetiva y territorialmente competente según las normas procedimentales.

No obstante el artículo 15 bis de la LeCrim prevé que pueda adoptar la orden de protección o las medidas urgentes del artículo 13 el juzgado de comisión de los hechos.

Además el órgano judicial ante el que se haya solicitado la orden de protección deberá iniciar y resolver el procedimiento para la adopción de la orden de protección, aunque se susciten dudas sobre su competencia territorial, sin perjuicio de remitir con posterioridad las actuaciones a aquél que resulte competente, por disponerlo así el artículo 544 ter 3 de la LECRIM.

Al Juzgado de Guardia le corresponde su adopción:

  • Fuera de las horas de audiencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, conforme al artículo 62 de la LO 1/2004 y en concordancia con el artículo 42.4 del Reglamento 1 /05 de 15 de septiembre.
  • Dentro de las horas de audiencia del juzgado de Violencia sobre la Mujer, cuando este juzgado no sea competente territorialmente por tener la denunciante su domicilio fuera del partido judicial.

¿Cuál es el procedimiento para su adopción?

El artículo 68 de la LO 1/2004 impone la necesidad de auto motivado en el que se aprecie la proporcionalidad y necesidad.  En todo caso, se requiere la intervención del Ministerio Fiscal y el respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa. Ello supone necesariamente la celebración de una comparecencia judicial.

La orden contener cualquier medida de orden penal prevista en la legislación procesal criminal, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima, así como a medidas de naturaleza civil, que deben de ser solicitadas por la víctima o bien por el Ministerio Fiscal.

Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

¿Cuál es el plazo de duración?

Resulta necesario determinar el plazo de duración, si procede de la medida cautelar y aseguramiento.

La proporcionalidad de esta medida restrictiva de derechos aconseja establecer, en su caso, un plazo prudencial de revisión a la vista del mantenimiento o evolución de la situación de riesgo.

Con respecto a las medidas civiles acordadas en la orden de protección tiene una vigencia temporal de 30 días hábiles, y si en este plazo es incoado a instancia de la víctima un proceso de familia, las medidas permanecerán en vigor, durante los treinta días siguientes a la interposición de la demanda, si bien dentro de este término deberán ser ratificadas, modificadas, o dejadas sin efecto por resolución judicial.

¿Qué medios de prueba son admisibles en la comparecencia para la adopción de las medidas?

Normalmente se suele tomar declaración a la víctima, al denunciado y a los testigos, de una forma exhaustiva para evitar tener que volver a tomarles declaración durante la fase de instrucción.

Los medios de pruebas deben de ser pertinentes, es decir que esté relacionado con el objeto de la comparecencia, y la cuestión a resolver en la misma.

Ha de ser relevante en cuanto tenga potencialidad para influir en el resultado del auto, ha de ser necesario, de modo que su omisión pueda causar indefensión y ha de ser posible en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

¿Sería posible la diligencia de careo?

En principio no se impide. Así en el Auto de 3 de Mayo de 2006 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 20), si bien conviene recordar que es una diligencia de instrucción excepcional, así como que habrá que respetar lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 544 ter 4:

“Durante la audiencia, el juez de guardia adoptará las medidas oportunas para evitar la confrontación entre el presunto agresor y la víctima, sus hijos y los restantes miembros de la familia.  A estos efectos dispondrá que su declaración se realice por separado.

En principio se puede solicitar ara la averiguación de los medios económicos una consulta a través del Punto Neutro Judicial.

Si necesitas asesoramiento a través de un abogado especialista en derecho penal no dude en ponerse en contacto con nosotros.

 

El uso de la vía penal ante una ocupación de bien inmueble: el allanamiento de morada

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Si te han ocupado una vivienda que constituye tu  morada, nos encontraríamos ante la comisión de un delito de allanamiento de morada, por lo que se podría acudir a la vía penal e interesar una condena en aplicación del artículo 202 del código penal.

La interposición de la denuncia o querella habilita la posibilidad de solicitar una medida cautelar por el juez de instrucción en donde se acuerde la expulsión inmediata de los ocupantes antes de las 72 horas.

Se trata de una vía distinta a la vía civil y a la vía del delito leve del artículo 245.2 del Código Penal que está destinado para aquellos supuestos de ocupación de inmuebles deshabitados, que se tratarán en otra entrada.

¿Qué tipos delictivos recoge el Código Penal ante la Ocupación de inmuebles?

Por un lado se encuentra el delito de allanamiento de morada del artículo 201.1 del Código Penal y por otro el de usurpación configurada como delito leve.

Se trata de dos modalidades de ocupación no consentida de un inmueble, dotando así a los bienes jurídicos tutelados en cada caso de una protección reforzada:

  • Por un lado la protección reforzada en el caso de la intimidad de la persona con el delito de allanamiento de morada.
  • Por otro lado con el delito leve se protege el patrimonio inmobiliario.

¿Qué se entiende por morada a los efectos del artículo 201.1 del Código Penal?

Estaríamos en aquellos supuestos en los que se ocupa una vivienda que ha sido y está en disposición de ser utilizada, y lo está haciendo, por el propietario, bien de forma continuada o intermitente pero que está siendo ocupada.

¿Podría encuadrarse dentro del delito de allanamiento de morada la ocupación del inmueble que sea de segunda residencia?

Siguiendo a  Don Vicente Magro Servet (Magistrado del Tribunal Supremo) considera que no debe de existir límites a viviendas que se puedan usar por su titular como morada, ya que no existe ningún límite legal.

La Sentencia del Tribunal Supremo 731/2013 de 7 de octubre de 2013 señala que:

“el concepto de morada a efectos penales no se identifica con la noción administrativa de vivienda. La idea de que sólo aquellos inmuebles debidamente regularizados a efectos fiscales son susceptibles de protección penal carece de toda justificación. El contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( ar18.2) no puede obtenerse a partir de una concepción topográfica del espacio en que se desarrollan las funciones vitales.”

Asimismo la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2020 admite que las segundas residencias quedan protegidas por el allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal.

¿Es necesario estar empadronado para obtener la adopción de medida cautelar y calificar la ocupación como allanamiento de morada?

De la STS 731/2013 de 7 de octubre se obtienen varias conclusiones y una de ellas es que el empadronamiento no puede entenderse como el lugar que está protegido en cuanto a ese inmueble por el artículo 202 del Código Penal y que cualquier domicilio en donde no esté empadronado una persona debería de llevar directamente a la vía del delito leve de usurpación, o a la vía civil.

Así que no son las cuestiones de orden administrativo las que nos deben de llevar a la calificación como morada.

Si te han ocupado la vivienda, una de las opciones que puedes hacer es denunciar por allanamiento de morada con solicitud de medida cautelar en la que se inste de forma urgente del juzgado de instrucción que tenga funciones de guardia, la adopción de la medida urgente.

Si se trata de la morada lo importante sería que se presente la denuncia en el juzgado de guardia y que se intente adoptar la medida por el mismo juzgado de guardia, independientemente de que por la fecha del hecho le corresponda a otro juzgado distinto, con el fin de que se pueda adoptar la medida urgentísima al tratarse de vivienda que constituye morada, ya que si no se debería de esperar a que se turne la denuncia al juzgado competente.

¿Cuándo puede intervenir la policía para una ocupación?

Cuando se trata de delitos flagrantes.

¿Un sistema de alarma acredita la flagrancia y la expulsión por los agentes de los okupas de inmediato?

La instalación de un sistema de alarma permite acreditar la inmediatez de la ocupación y conlleva que sea posible la flagrancia lo que permite la intervención inmediata de la policía.

¿Si salgo de mi casa unos días y vuelvo y me encuentro unos ocupas dentro se entiende que hay flagrancia a los efectos de que la policía pueda entrar y sacarlos?

No, ya que no concurren los elementos de la inmediatez y correspondencia del delito cometido y necesitado de evitarlo y proteger a la víctima.

En ese caso lo más inmediato sería acudir al juzgado de guardia para presentar una denuncia y solicitar unas medidas cautelares, puedes contactar con nosotros para interponer la denuncia. 

¿Cuándo se consideraría que hay flagrancia delictiva?

Es interesante la STS de 9 de marzo de 1990  con respecto a la definición de delito flagrante donde señala:

“Por delito flagrante en el concepto usual, hay que entender aquel que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito porque está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible que el mal se corte y no vaya en aumento, y además hay una razón de urgencia también para capturar al delincuente”

Los requisitos serían los siguientes:

  1. Inmediatez temporal: que se está cometiendo o haya sido cometido momentos antes.
  2. Inmediatez personal: que el delincuente se encuentre en el lugar de la comisión en relación con los objetos o instrumentos del delito.
  3. Necesidad urgente de intervenir: esta necesidad no existirá cuando el hecho permita acudir a la autoridad judicial para obtener el mandamiento correspondiente.
  • Cuando los hechos son presenciados por los agentes de la autoridad, observando la fuerza actuante el acceso al inmueble y la introducción de utensilios que permitan inferir la intención de efectuar una ocupación de carácter permanente.
  • Cuando los testigos o vecinos avisan de que hay personas entrando en un inmueble utilizando la fuerza ( rotura de fractura de puerta o ventana)
  • Mediante el aviso de una central de alarmas por activación de la señal de intrusió en un inmueble.
  • Por la manifestación del vigilante de una empresa de seguridad privada o conserje del edificio que tienen contratado los propietarios del inmueble, y que cualquiera de estos avisan a los agentes de la autoridad de que se está produciendo la ocupación de la vivienda en esos momentos.
  • Por cualquier otra vía por la que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado puedan tener conocimiento de estos hechos.

¿Cómo puedo acreditar que la residencia es una morada habitual?

¿En qué casos no se entendería que existe ocupación ilegal de inmuebles desde el derecho penal?

En aquellos casos en los que existe por el poseedor algún tipo de título habilitante que le permite estar en la vivienda, ello llevaría el caso de forma obligatoria a la vía civil.

Debe excluirse los casos en los cuales la ocupación del inmueble se haya producido como consecuencia de un título, como por ejemplo un contrato de arrendamiento o con el consentimiento del titular como por ejemplo un comodato o precario. Tampoco se incluye en el concepto de ocupación aquellos casos en los que se haya extinguido, resuelto o revocado el contrato, o las situaciones de hecho consentida expresa o tácitamente.

¿Puede denunciar el arrendatario por ocupación?

Sí, ya que lo que se tutela en el delito es la morada y esta es la del arrendatario, pudiendo ejercitar acción penal acreditando su título posesorio y que podrá corroborar con recibos de luz, agua, gas,

Si te han ocupado la vivienda y necesitas un abogado no dudes en ponerte en contacto con nosotros.