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Despido nulo de empleada de hogar: los salarios de tramitación se extienden hasta que se notifica la sentencia que declara la nulidad

La trabajadora venía prestando servicios como empleada de hogar y fue cesada por desistimiento de su empleadora basado en “pérdida de confianza”, dándose la particularidad de que estaba embarazada y era sobradamente conocido por la dueña de la casa.

En un primer momento, el juzgado emitió un fallo que consideraba tal despido improcedente, pero como la empleada doméstica no estaba de acuerdo porque veía indicios discriminatorios por su embarazo, recurrió al TSJ que declaró radicalmente nulo el despido. No obstante, fijó los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta el día en que se notificó la sentencia de instancia.

Ahora, el Supremo ha ampliado ese plazo pues ha declarado que el pago de los salarios de tramitación se extiende hasta el día en que se notifica la sentencia de suplicación que declara la nulidad. Es la primera vez que se declara nulo el despido, por tanto, hasta que no se notifica al trabajador el fallo por el que se declara nulo su despido, tendrá derecho a percibir de su empleadora los salarios dejados de percibir indebidamente.

Esta es la opción más lógica porque si se da la situación contraria, esto es, sentencia favorable al trabajador y es la empresa quien recurre, viene obligada a pagar los salarios de trámite durante la sustanciación del recurso, de forma que a la inversa, si es trabajador quien recurre en suplicación para obtener la declaración de nulidad de su despido, esto es lo que le da derecho a los salarios de tramitación.

Aunque es cierto que el artículo 11 del RD 1620/2011 , de 1 de agosto, regulador de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, no contempla la declaración de nulidad de la decisión empresarial de extinguir el contrato de estos empleados, debe estarse al pronunciamiento de nulidad dictado por la Sala de suplicación y partiendo entonces de la nulidad del despido, fijar la extensión final de los salarios de tramitación en la fecha que se notifica la sentencia en la que por primera vez reconoce la nulidad del despido.

Otra solución comportaría un trato peyorativo de las empleadas de hogar cuyo despido se declara nulo, porque carecería de fundamento privarlas del derecho a los salarios de tramitación.

 

Despido por absentismo: una reasignación de sexo por sí sola no es equiparable a enfermedad grave

No consta que el tratamiento seguido por el trabajador para reasignación de género suponga una incapacitación para la ocupación o actividad habitual por un periodo mínimo continuado de tres meses, ni que el mismo haya supuesto una secuela permanente.

TSJ Canarias, Sala de lo Social, Sentencia 246/2019, 12 Mar. Rec. 838/2018 (LA LEY 107987/2019)

No es equiparable enfermedad grave a un tratamiento para cambio de género, a efecto de un despido objetivo por ausencias al trabajo. El art. 52.d) del ET (LA LEY 16117/2015) excluye del cómputo las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave, y el trabajador pretende asimilar el tratamiento médico al que se somete para reasignación de género, al que corresponde a una enfermedad grave.

El Tribunal descarta esta pretendida asimilación porque no consta que el tratamiento seguido por el trabajador para reasignación de género suponga una incapacitación para la ocupación o actividad habitual por un periodo mínimo continuado de tres meses, ni que el mismo haya supuesto una secuela permanente.

Además, apunta la sentencia que en el proceso no se cuenta con una prueba documental o pericial que justifique que los padecimientos y su tratamiento han supuesto consecuencias más perjudiciales que los que con igual duración son cursados por otros trabajadores, requiriendo hospitalización, o cuidados especiales o intensivos aún en el propio domicilio, o implicando secuelas permanentes derivadas del tratamiento.

Que el tratamiento médico-quirúrgico al que se ha sometido el trabajador, traiga causa de la disforia de género alegada para reasignación de sexo, no excluye por sí solo la necesidad de que sean probadas las circunstancias que justifican la semejanza y la identidad de razón entre la situación sufrida por el trabajador y la que excepciona la norma a efecto de cómputo de ausencias al trabajo. Para poder excluir los periodos de baja médica insiste la sentencia en que hubiera sido necesario acreditar que la situación del trabajador era análoga a la que la norma excluye, esto es, al tratamiento médico por enfermedad grave, y no habiéndolo probado, la decisión extintiva de la empresa por faltas de asistencia al trabajo debe considerarse procedente.

Tal y como se falló en la instancia, no todas las ausencias derivadas de baja médica tuvieron su origen en una enfermedad grave; las dos primeras de un día de duración tenían como diagnóstico “cervicalgia”, la tercera fue cursada por trastorno depresivo y la siguiente por un pólipo uterino, única que estuvo motivada en el proceso de reasignación de género, que además y como se ha dicho, no se puede equiparar a una enfermedad grave.

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Hacer teatro aficionado no es incompatible con una baja por depresión

TSJ Castilla y León, Sala de lo Social, Sentencia 28 Junio 2019

Diario La Ley, Nº 9486, Sección Jurisprudencia, 26 de Septiembre de 2019

Si estamos ante actividades totalmente distintas que no pueden entrar en conflicto de intereses, no se infringe la buena fe por el empleado

TSJ Castilla y León, Sala de lo Social, Sentencia de 28 Jun. 2019. Rec. 1095/2019 (LA LEY 102392/2019)

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Un Juzgado de Barcelona plantea cuestión prejudicial sobre cómo computar los 90 días del despido colectivo

i la normativa española ni la comunitaria son claras, pero el criterio general ha sido casi siempre el que solamente se computan las extinciones ocurridas en los 90 días anteriores a la fecha del despido que se impugna, a excepción del supuesto de fraude empresarial. Ahora pregunta si no es arbitrario que no se admitan en ese cómputo los despidos posteriores o incluso, si el cómputo puede ser mixto.

Juzgado de lo Social nº 3 Barcelona, Auto 25 Mar. 2019. Rec. 385/2018

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Grave conducta de un trabajador que compartía clandestinamente la IP de la empresa para navegar por la red profunda

TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sentencia 26 Octubre 2018

El trabajador tenía en su equipo herramientas ajenas a las propias y programas que no dejan rastro de instalación, navegando por internet de modo privado sin dejar huella de archivos, interfiriendo en el servicio dado a los clientes.

 

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Nulidad del contrato de un profesor de alemán que no tenía la titulación adecuada

Pese a que el colegio conocía esa circunstancia, la formación del profesorado es una materia reglada, y por tanto, indisponible para las partes contratantes. No hubo despido y por ello no cabe indemnización porque no se constituyó una verdadera relación jurídica desde el inicio.

 

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Las guardias de disponibilidad, si no implican intervención del empleado, no son trabajo efectivo

Por tanto, no han de computarse para el cálculo de los descansos obligatorios ni tampoco se han de retribuir como horas extras cuando se prevé por el empresario que se descanse al mes siguiente a su realización.

Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sentencia 137/2018, 20 Sep. Rec. 125/2018 (LA LEY 141787/2018)

La cuestión sobre el cómputo de las conocidas como “horas de disponibilidad” no es un tema nuevo, al contrario, ha generado mucha controversia, controversia que ahora intenta zanjar la Audiencia al resolver el conflicto colectivo en el que se solicita que se declare que el tiempo dedicado a la guardia domiciliaria debe considerarse tiempo de trabajo efectivo a los efectos de respetar los límites de jornada diaria, descanso entre jornadas y descanso semanal y que se proceda la inclusión en el Acuerdo de disponibilidades de los límites, de manera que se respete el descanso del trabajador, a lo que la empresa se opone.

La sentencia se remite para la resolución del conflicto a lo fallado por el TJUE en su sentencia de 21 de febrero de 2018, Asunto C-518/15 (LA LEY 2485/2018) (Matzak), en el que se resolvió que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse “tiempo de trabajo”.

Ahora bien, no estamos ante un supuesto similar. Al personal de la empresa demandada al que se le aplica el Acuerdo de disponibilidades solo se le exige estar disponible y localizable, pero sin que se fije un plazo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que le sean requeridas, esto es, solo se le exige estar pendiente del teléfono móvil que le proporciona la patronal pero no la presencia en un lugar determinado, ni siquiera en las proximidades. Es esta falta de determinación de un plazo mínimo de respuesta lo que libera al trabajador que no ve mermadas ni su libertad ambulatoria, ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso y a sus inquietudes personales y sociales, y excluye que las “guardias de disponibilidad” sean consideradas como tiempo de trabajo.

Rechaza también la Audiencia la pretensión de que se deje sin efecto la posibilidad de adscripción forzosa al acuerdo de disponibilidades por suponer la realización de horas extraordinarias por encima de los topes legales. Nuevamente se da una circunstancia particular, y es que la empresa programa un número de horas con arreglo al horario normal u ordinario inferior al previsto en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de mercado de la Opinión Pública, de modo que una vez afirmado que la mera disponibilidad por encontrarse el trabajador en guardia localizada no es tiempo de trabajo efectivo si no llega a producirse una intervención del trabajador, y estando previsto que cada hora de intervención, tanto en primer nivel como en retén, se compense con una hora de descanso, acumulables hasta formar jornadas completas, a disfrutar dentro del mes siguiente a su realización, no puede hablarse que la ejecución de las mismas implique la realización de horas extraordinarias.

Este entendimiento implica que el Acuerdo de disponibilidades no es más que un acuerdo de distribución irregular de la jornada, de los previstos en el art. 34.2 del E.T (LA LEY 16117/2015), sin que la ejecución las intervenciones durante las guardias de disponibilidad haya de retribuirse como hora extraordinaria.

Si no son horas extraordinarias, el Sindicato actor no puede reclamar que le entreguen la información trimestral solicitada en este extremo.

Y por último, se pretende equiparar el pago de las intervenciones de este grupo de retén con el de los trabajadores que están en el primer nivel alegando una diferencia de trato. Pero esta distinción está totalmente justificada porque los empleados de primer nivel siempre dan soporte técnico a las llamadas, y solamente se deriva a los trabajadores de guardia si, por su complejidad, no pueden ser atendidas por ellos, por lo que son un filtro.

Una empresa deberá pagar 18.000 € por daños morales tras despedir a una empleada que solicitó días libres para preparar la grave operación de su hijo

TSJ Extremadura, Sala de lo Social, Sentencia 5 Julio 2018

Tiene en cuenta el juzgador que el despido se enmarcó en una penosa situación familiar de la trabajadora, puesto que además de tener dos hijos pequeños con graves afecciones cardíacas pendientes de operación, su padre había fallecido días antes.

TSJ Extremadura, Sala de lo Social, Sentencia 430/2018, 5 Jul. Rec. 335/2018 (LA LEY 119235/2018)

Una responsable de tienda de una cadena de supermercados con un expediente intachable, tiene dos hijos pequeños que padecen una patología cardíaca congénita compleja. La empresa es conocedora de esta situación pero hasta este momento siempre había utilizado sus días de libranza para acudir a las revisiones hospitalarias de sus hijos.

Cuando le comunican desde el hospital que su hijo tiene que ser operado urgentemente y que es incluido en una lista de espera, se lo comunica al jefe de la tienda y acuerdan un cambio de las vacaciones. Pero realmente cuando llama para poner en su conocimiento que ya ha recibido la carta del hospital que pone fecha a la intervención, pese a que le dicen que “le darían los días que necesitase”, inmediatamente después la despiden alegando indisciplina y desobediencia en el trabajo de forma reincidente.

La defensa de la trabajadora ha desmontado uno a uno los hechos imputados en su labor diaria. Por tanto, hay un panorama indiciario que la empresa ha debido probar y no ha hecho. Fue cuanto menos sospechoso que procediera a despedirla justo después de comunicar que uno de sus hijos tenía que ser intervenido quirúrgicamente.

El despido fue una represalia de la empresa tras manifestar la trabajadora sus circunstancias personales y pretender ejercer sus derechos para poder atender su hijo enfermo, lo que supone una lesión de la garantía de indemnidad.

Efectivamente aún no se había reclamado contra esta actuación empresarial, pues la premura con la que actuó lo hizo inviable (el despido fue un día después de la comunicación de la empleada). Pero ello no indica que no estemos ante un supuesto de vulneración de la garantía de indemnidad, pues en caso contrario se estaría premiando a las empresas que actúan con mayor celeridad para evitar la protección judicial.

Traducida la garantía de indemnidad en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, debe ser calificado el despido como radicalmente nulo.

Todos los hechos que se imputan a la trabajadora para justificar su despido disciplinario eran práctica habitual en la empresa, y la conexión temporal entre el anuncio por parte de la trabajadora de hacer uso de sus derechos laborales como madre y el despido es innegable.

Confirmada la nulidad del despido, aborda la sentencia la procedencia de reconocer un resarcimiento por el daño moral padecido por la empleada que le había sido negado en la instancia.

Sobre este extremo el TSJ califica de penosa la situación familiar de la trabajadora porque había fallecido recientemente su padre y era madre de dos menores con afecciones cardíacas graves, uno de ellos que incluso empeoró, situación personal que se tornó aún más difícil por perder su empleo, y que provocó que a los tres días de serle comunicado el despido hubiera de ser atendida por un episodio de ansiedad grave reactiva, iniciando un periodo de incapacidad temporal. Por ello, al sufrimiento emocional padecido se une la pérdida de la estabilidad familiar material, lo que justifica reconocer una indemnización en favor de la trabajadora de 18.000 euros.

fuente: www.diariolaley.es

La prohibición empresarial de llevar un pañuelo islámico dimanante de una norma interna de neutralidad religiosa no constituye discriminación directa por motivos religiosos

DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS DE RELIGIÓN O CONVICCIONES. Interpretación de la Directiva 2000/78/CE. Inexistencia de discriminación directa. La prohibición de llevar un pañuelo islámico dimanante de una norma interna de una empresa privada que prohíbe el uso visible de cualquier signo político, filosófico o religioso en el lugar de trabajo no constituye una discriminación directa por motivos de religión o convicciones. Sin embargo, puede constituir una discriminación indirecta, si se acredita que la obligación aparentemente neutra ocasiona una desventaja particular a aquellas personas que profesan una religión determinada.

 

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Estibadores: Regulación normativa

 

Se conoce como “estibadores portuarios” a los trabajadores que llevan a cabo tareas de manipulación de mercancías (carga, estiba descarga, desestiba o trasbordo) en los recintos portuarios. Se trata de una actividad laboral sometida a la legislación laboral, pero con alguna particularidad en su régimen jurídico, debida en parte a la índole del trabajo y en parte a su interés público. Suprimido en 1986 el organismo autónomo que durante mucho tiempo se había encargado de gestionar estos trabajos (Organización de Trabajos Portuarios), desde ese año hasta 2017 la relación de trabajo de los estibadores con las empresas gestoras de la actividad portuaria en cada uno de los puertos de interés general fue calificada como relación laboral de carácter especial, y fue regulada en un primer momento por el RDL 2/1986, de 23 de mayo (RCL 1986, 1666) . Desde 2010, con la derogación de esa primera regulación especial, la relación laboral de los estibadores portuarios fue incorporada a las normas generales sobre la prestación de servicios portuarios ( Ley 33/2010, de 5 de agosto (RCL 2010, 2248) , de modificación de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Puertos de Interés General, luego refundida con otros textos legales en el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 septiembre (RCL 2011, 1896) , de Puertos del Estado y de la Marina Mercante).

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