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La reciente derogación del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, sobre el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo, pone de nuevo sobre la mesa la regulación del despido en nuestro ordenamiento. Aclaramos algunas dudas sobre la supuesta “prohibición” del despido acordada por el Ejecutivo durante el estado de alarma

1.La supuesta «prohibición» del despido

El principal precepto que condujo a diversos autores a hablar de una auténtica «prohibición» del despido es el artículo 2 del RDL 9/2020, de 27 de marzo, que expresa que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, no se pueden entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

El objetivo del Gobierno para instaurar esta medida es evitar que estas causas pudieran justificar indiscriminadamente los despidos (u otras formas de extinción anticipada de los contratos, como pueden ser los temporales) por razones vinculadas a la crisis sanitaria, lo que supuso en la práctica una forma de instar a las empresas a acogerse a Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTES), en sus dos modalidades.

¿Se trata en puridad de una «prohibición» del despido?

Aunque desde muchas fuentes se utiliza este concepto, en realidad la principal consecuencia es que una empresa en dificultades que no se acogiera a un ERTE y que despidiera a un trabador desde la fecha de vigencia del citado RDL 9/2020, es una probable conciliación y posterior juicio ante el Juzgado de lo Social, con previsión de una próxima sentencia que declarara el despido como improcedente. No hay, pues, «prohibición» sino advertencia de unos efectos económicos perjudiciales para el empresario (el coste del despido improcedente).

Por tanto:

  • — No se trata exactamente de una «prohibición de despedir», sino la regulación de un mecanismo que impide utilizar la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción asociadas al coronavirus como justificativas del despido (o de extinción anticipada de algunos contratos, como los temporales).
  • — La norma pretendió evitar un uso abusivo por parte de las empresas, ante la crisis sanitaria, que justificara despidos en una situación que el legislador consideró expresamente «coyuntural». Por tanto, el principal objetivo es favorecer el uso de ERTES y no destruir puestos de trabajo.
  • — La consecuencia del incumplimiento por el empleador, probablemente, sería la futura declaración del despido como improcedente (no como nulo).
  • — La restricción no afecta a todo tipo de despidos. Piénsese en los despidos disciplinarios, por ejemplo, si concurren las causas legales.

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2.«Prohibición» de despedir y salvaguarda del empleo en los ERTES

Diez días antes, el RDL 8/2020, de 17 de marzo, había introducido importantes criterios de flexibilidad para autorizar y tramitar tanto los ERTES derivados de fuerza mayor como los que obedecieran a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en todos los casos asociadas al COVID-19.

La disposición adicional sexta de esta norma, en su redacción original, incorporó una cláusula de salvaguarda del empleo, en virtud de la cual las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en la norma para los ERTES por fuerza mayor se condicionaban al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

El RDL 18/2020, de 12 de mayo, matizó posteriormente esta afirmación: actualmente (recordemos la extensión de los ERTES hasta el 30 de septiembre), se trata de un compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla. Además, el compromiso se entenderá legalmente incumplido en caso de despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

Las explicaciones del Ejecutivo para implantar esta salvaguarda del empleo, de modo que las causas no fueran «utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo y la extinción de los contratos de trabajo», han llevado a algunos autores a equiparar esta salvaguarda a una «prohibición» del despido, e incluso a confundir esta figura con la publicada en el RDL 9/2020.

Debe matizarse que el citado RDL 18/2020 introdujo una serie de excepciones, que facilitan la extinción de algunos contratos: no se considerará incumplido dicho compromiso cuando:

  • — El contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente.
  • — Dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora.
  • — Fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
  • — En el caso de contratos temporales, el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Recordemos que este compromiso del mantenimiento del empleo se valora en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

Importante excepción es el de las empresas que incurran en riesgo de concurso de acreedores, a las que no resulta de aplicación el citado compromiso del empleo. Como consecuencia, una empresa cuyos datos justificarían el concurso podría despedir a sus trabajadores sin perder por ello los citados beneficios; por el contrario, los demás empresarios que incumplan el compromiso reintegrarán las cotizaciones debidas, con el correspondiente recargo e intereses de demora.

Además, se establecen sanciones por incumplimiento de este compromiso, de modo que las empresas que no lo respeten deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, previa actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

A lo anterior hay que añadir la principal novedad del RDL 24/2020, de 26 de junio: la extensión del compromiso de mantenimiento del empleo a las empresas que apliquen un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (hasta ese momento, los beneficios se reservaban a la fuerza mayor) y se beneficien de las medidas extraordinarias en el ámbito laboral del artículo 4 de dicha norma.

Además, para las empresas que se acogieron por primera vez de las medidas extraordinarias previstas en materia de cotizaciones a partir del 27 de junio, el plazo de 6 meses del compromiso empezó a computarse en dicha fecha.

En consecuencia, la salvaguarda no es una «prohibición» de despedir:

  • — En el caso de ERTES, el principal efecto perjudicial para el empresario en caso de vulnerar la cláusula de salvaguarda es la pérdida de exoneraciones del pago de la aportación empresarial a la Seguridad Social relativa a los contratos suspendidos por ERTE.
  • — La sanción (devolución de los beneficios relativos a todos los trabajadores, y no solo los correspondientes a los trabajadores puntuales que desajusten el cómputo) es, según muchos autores, desproporcionada. En cualquier caso, cabría alegar en vía judicial razones de proporcionalidad.
  • — Como hemos visto, se ha regulado una serie de situaciones que posibilitan la conservación de los beneficios sociales en caso de determinadas extinciones de los contratos y situaciones particulares de dificultad económica de las empresas.
  • — La medida, como la anterior, es coyuntural. El límite temporal máximo de las medidas extraordinarias por ERTE vinculadas al COVID-19 es el 30 de septiembre de 2020.

En definitiva, la intención de todas estas medidas ha sido el mantenimiento del empleo (no incompatible con la posibilidad de la extinción del contrato en determinados casos), junto con la reincorporación de los trabajadores afectados por ERTES en cuanto sea posible.

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3.Distinción de la «prohibición» y la protección de los contratos temporales

Cuestión distinta es la protección de la temporalidad contractual. Volviendo al RDL 9/2020, esta norma instauró mecanismos para paliar los efectos de la crisis sanitaria en la contratación temporal, determinando que la paralización de la actividad económica, derivada de la situación del estado de alarma, declarada en todo el territorio nacional, y que impedía continuar, en determinados casos, con la prestación de servicios, fuera tenida en cuenta como un factor excepcional, a todos los efectos y, en particular, también en la contratación temporal.

Así, se estableció la interrupción del cómputo de la duración de los contratos que, ante dicha circunstancia, no podían alcanzar el objeto para el que fueron suscritos. De esta forma, se consiguió garantizar que los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo y de interinidad, pudieran alcanzar su duración máxima efectiva, desplegando plenos efectos, en cuanto a prestación de servicios, la formación que llevan aparejada y la aportación a la actividad empresarial, durante el tiempo inicialmente previsto, de forma tal que la situación de emergencia generada por la crisis sanitaria del COVID-19 no privara a la empresa de su capacidad real para organizar sus recursos.

De este modo, el artículo 5 del citado RDL expresa:

«La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas».

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En consecuencia, el vencimiento de estos contratos se alargó durante los mismos días en que fueron suspendidos (no debe confundirse la extensión del plazo de los contratos temporales con el periodo del compromiso del mantenimiento del empleo antes descrito). Si el empresario, a pesar de esta restricción, optara por dar por finalizado un contrato temporal durante el ERTE, lo más probable sería llegar al Juzgado de lo Social con un despido declarado improcedente o nulo.

La protección de los contratos temporales de trabajadores incluidos en ERTE (por cualquier causa) asociado al COVID-19 fue prorrogada por el antes citado RDL 24/2020 hasta el 30 de septiembre de 2020; asimismo, se han adoptado otras medidas de protección de este colectivo, como el subsidio excepcional por fin de contrato temporal, introducido por RDL 11/2020, de 31 de marzo, para aquellas personas trabajadoras cuyo contrato temporal llegara a su fin con posterioridad a la declaración del estado de alarma.

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Fuente: https://laleydigital.laleynext.es/Content/Documento.aspx?param

¿Puede el empresario despedir libremente a los trabajadores por causa de los efectos de la epidemia de COVID-19?

La respuesta es no.

Si bien en un primer momento de la crisis, el empresario podía hacerlo siguiendo los criterios establecidos en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores y el Real Decreto 1483/2012, en el que se aprueban los procedimientos de despido colectivo, suspensión de contratos y reducción de jornada.

Sin embargo, el Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, ha estipulado lo contrario. Actualmente, la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

¿ A quién le corresponde probar que ha sido notificado el despido?

El despido es un acto formal y recepticio, lo que quiere decir que necesariamente ha de ser conocido por el trabajador la decisión empresarial de proceder a su despido.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( 19-11-14) le corresponde al empresario la carga de probar que ha notificado por escrito al trabajador el despido conllevando este incumplimiento la improcedencia del despido.

 

Despido nulo de empleada de hogar: los salarios de tramitación se extienden hasta que se notifica la sentencia que declara la nulidad

La trabajadora venía prestando servicios como empleada de hogar y fue cesada por desistimiento de su empleadora basado en “pérdida de confianza”, dándose la particularidad de que estaba embarazada y era sobradamente conocido por la dueña de la casa.

En un primer momento, el juzgado emitió un fallo que consideraba tal despido improcedente, pero como la empleada doméstica no estaba de acuerdo porque veía indicios discriminatorios por su embarazo, recurrió al TSJ que declaró radicalmente nulo el despido. No obstante, fijó los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta el día en que se notificó la sentencia de instancia.

Ahora, el Supremo ha ampliado ese plazo pues ha declarado que el pago de los salarios de tramitación se extiende hasta el día en que se notifica la sentencia de suplicación que declara la nulidad. Es la primera vez que se declara nulo el despido, por tanto, hasta que no se notifica al trabajador el fallo por el que se declara nulo su despido, tendrá derecho a percibir de su empleadora los salarios dejados de percibir indebidamente.

Esta es la opción más lógica porque si se da la situación contraria, esto es, sentencia favorable al trabajador y es la empresa quien recurre, viene obligada a pagar los salarios de trámite durante la sustanciación del recurso, de forma que a la inversa, si es trabajador quien recurre en suplicación para obtener la declaración de nulidad de su despido, esto es lo que le da derecho a los salarios de tramitación.

Aunque es cierto que el artículo 11 del RD 1620/2011 , de 1 de agosto, regulador de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, no contempla la declaración de nulidad de la decisión empresarial de extinguir el contrato de estos empleados, debe estarse al pronunciamiento de nulidad dictado por la Sala de suplicación y partiendo entonces de la nulidad del despido, fijar la extensión final de los salarios de tramitación en la fecha que se notifica la sentencia en la que por primera vez reconoce la nulidad del despido.

Otra solución comportaría un trato peyorativo de las empleadas de hogar cuyo despido se declara nulo, porque carecería de fundamento privarlas del derecho a los salarios de tramitación.

 

Despido por absentismo: una reasignación de sexo por sí sola no es equiparable a enfermedad grave

No consta que el tratamiento seguido por el trabajador para reasignación de género suponga una incapacitación para la ocupación o actividad habitual por un periodo mínimo continuado de tres meses, ni que el mismo haya supuesto una secuela permanente.

TSJ Canarias, Sala de lo Social, Sentencia 246/2019, 12 Mar. Rec. 838/2018 (LA LEY 107987/2019)

No es equiparable enfermedad grave a un tratamiento para cambio de género, a efecto de un despido objetivo por ausencias al trabajo. El art. 52.d) del ET (LA LEY 16117/2015) excluye del cómputo las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave, y el trabajador pretende asimilar el tratamiento médico al que se somete para reasignación de género, al que corresponde a una enfermedad grave.

El Tribunal descarta esta pretendida asimilación porque no consta que el tratamiento seguido por el trabajador para reasignación de género suponga una incapacitación para la ocupación o actividad habitual por un periodo mínimo continuado de tres meses, ni que el mismo haya supuesto una secuela permanente.

Además, apunta la sentencia que en el proceso no se cuenta con una prueba documental o pericial que justifique que los padecimientos y su tratamiento han supuesto consecuencias más perjudiciales que los que con igual duración son cursados por otros trabajadores, requiriendo hospitalización, o cuidados especiales o intensivos aún en el propio domicilio, o implicando secuelas permanentes derivadas del tratamiento.

Que el tratamiento médico-quirúrgico al que se ha sometido el trabajador, traiga causa de la disforia de género alegada para reasignación de sexo, no excluye por sí solo la necesidad de que sean probadas las circunstancias que justifican la semejanza y la identidad de razón entre la situación sufrida por el trabajador y la que excepciona la norma a efecto de cómputo de ausencias al trabajo. Para poder excluir los periodos de baja médica insiste la sentencia en que hubiera sido necesario acreditar que la situación del trabajador era análoga a la que la norma excluye, esto es, al tratamiento médico por enfermedad grave, y no habiéndolo probado, la decisión extintiva de la empresa por faltas de asistencia al trabajo debe considerarse procedente.

Tal y como se falló en la instancia, no todas las ausencias derivadas de baja médica tuvieron su origen en una enfermedad grave; las dos primeras de un día de duración tenían como diagnóstico “cervicalgia”, la tercera fue cursada por trastorno depresivo y la siguiente por un pólipo uterino, única que estuvo motivada en el proceso de reasignación de género, que además y como se ha dicho, no se puede equiparar a una enfermedad grave.

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Hacer teatro aficionado no es incompatible con una baja por depresión

TSJ Castilla y León, Sala de lo Social, Sentencia 28 Junio 2019

Diario La Ley, Nº 9486, Sección Jurisprudencia, 26 de Septiembre de 2019

Si estamos ante actividades totalmente distintas que no pueden entrar en conflicto de intereses, no se infringe la buena fe por el empleado

TSJ Castilla y León, Sala de lo Social, Sentencia de 28 Jun. 2019. Rec. 1095/2019 (LA LEY 102392/2019)

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Un Juzgado de Barcelona plantea cuestión prejudicial sobre cómo computar los 90 días del despido colectivo

i la normativa española ni la comunitaria son claras, pero el criterio general ha sido casi siempre el que solamente se computan las extinciones ocurridas en los 90 días anteriores a la fecha del despido que se impugna, a excepción del supuesto de fraude empresarial. Ahora pregunta si no es arbitrario que no se admitan en ese cómputo los despidos posteriores o incluso, si el cómputo puede ser mixto.

Juzgado de lo Social nº 3 Barcelona, Auto 25 Mar. 2019. Rec. 385/2018

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Grave conducta de un trabajador que compartía clandestinamente la IP de la empresa para navegar por la red profunda

TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sentencia 26 Octubre 2018

El trabajador tenía en su equipo herramientas ajenas a las propias y programas que no dejan rastro de instalación, navegando por internet de modo privado sin dejar huella de archivos, interfiriendo en el servicio dado a los clientes.

 

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Nulidad del contrato de un profesor de alemán que no tenía la titulación adecuada

Pese a que el colegio conocía esa circunstancia, la formación del profesorado es una materia reglada, y por tanto, indisponible para las partes contratantes. No hubo despido y por ello no cabe indemnización porque no se constituyó una verdadera relación jurídica desde el inicio.

 

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Las guardias de disponibilidad, si no implican intervención del empleado, no son trabajo efectivo

Por tanto, no han de computarse para el cálculo de los descansos obligatorios ni tampoco se han de retribuir como horas extras cuando se prevé por el empresario que se descanse al mes siguiente a su realización.

Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sentencia 137/2018, 20 Sep. Rec. 125/2018 (LA LEY 141787/2018)

La cuestión sobre el cómputo de las conocidas como “horas de disponibilidad” no es un tema nuevo, al contrario, ha generado mucha controversia, controversia que ahora intenta zanjar la Audiencia al resolver el conflicto colectivo en el que se solicita que se declare que el tiempo dedicado a la guardia domiciliaria debe considerarse tiempo de trabajo efectivo a los efectos de respetar los límites de jornada diaria, descanso entre jornadas y descanso semanal y que se proceda la inclusión en el Acuerdo de disponibilidades de los límites, de manera que se respete el descanso del trabajador, a lo que la empresa se opone.

La sentencia se remite para la resolución del conflicto a lo fallado por el TJUE en su sentencia de 21 de febrero de 2018, Asunto C-518/15 (LA LEY 2485/2018) (Matzak), en el que se resolvió que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse “tiempo de trabajo”.

Ahora bien, no estamos ante un supuesto similar. Al personal de la empresa demandada al que se le aplica el Acuerdo de disponibilidades solo se le exige estar disponible y localizable, pero sin que se fije un plazo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que le sean requeridas, esto es, solo se le exige estar pendiente del teléfono móvil que le proporciona la patronal pero no la presencia en un lugar determinado, ni siquiera en las proximidades. Es esta falta de determinación de un plazo mínimo de respuesta lo que libera al trabajador que no ve mermadas ni su libertad ambulatoria, ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso y a sus inquietudes personales y sociales, y excluye que las “guardias de disponibilidad” sean consideradas como tiempo de trabajo.

Rechaza también la Audiencia la pretensión de que se deje sin efecto la posibilidad de adscripción forzosa al acuerdo de disponibilidades por suponer la realización de horas extraordinarias por encima de los topes legales. Nuevamente se da una circunstancia particular, y es que la empresa programa un número de horas con arreglo al horario normal u ordinario inferior al previsto en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de mercado de la Opinión Pública, de modo que una vez afirmado que la mera disponibilidad por encontrarse el trabajador en guardia localizada no es tiempo de trabajo efectivo si no llega a producirse una intervención del trabajador, y estando previsto que cada hora de intervención, tanto en primer nivel como en retén, se compense con una hora de descanso, acumulables hasta formar jornadas completas, a disfrutar dentro del mes siguiente a su realización, no puede hablarse que la ejecución de las mismas implique la realización de horas extraordinarias.

Este entendimiento implica que el Acuerdo de disponibilidades no es más que un acuerdo de distribución irregular de la jornada, de los previstos en el art. 34.2 del E.T (LA LEY 16117/2015), sin que la ejecución las intervenciones durante las guardias de disponibilidad haya de retribuirse como hora extraordinaria.

Si no son horas extraordinarias, el Sindicato actor no puede reclamar que le entreguen la información trimestral solicitada en este extremo.

Y por último, se pretende equiparar el pago de las intervenciones de este grupo de retén con el de los trabajadores que están en el primer nivel alegando una diferencia de trato. Pero esta distinción está totalmente justificada porque los empleados de primer nivel siempre dan soporte técnico a las llamadas, y solamente se deriva a los trabajadores de guardia si, por su complejidad, no pueden ser atendidas por ellos, por lo que son un filtro.