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Obligación de alimentos entre parientes.

¿ Qué es la obligación de alimentos?

Es la obligación legal entre determinados parientes ( cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos) de prestarse alimentos y asisntencia en caso de necesidad.

¿ Cuál es la finalidad de la obligación?

La finalidad es asistencial y su fundamento se encuentra en el principio de solidaridad familiar y la protección de la familia reconocido en el artículo 39 de la constitución.

En algunos casos esta obligación se funde y es absorbida por otas obligaciones de contenido alimenticio que no tiene su fundamento en la solidaridad familiar, como el deber de socorro entre cónyuges o el deber de asistencia a los hijos menores de edad.

Es importante distinguir entre:

  • Obligación legal de alimentos regulada en el código civil.
  • Otras obligaciones convencionales de contenido alimenticio que no tiene su origen en la solidaridad familiar, como:

 

  1. El deber de socorro mutuo entre los cónyuges, cuyo fundamento es la comunidad de vida que supone el matrimonio y que normalmente absorberá la obligación de alimetnos cuando esta se refiere a los cónyuges. En los casos de separación de hechos entre ellos adquiere virtualidad la obligación de alimentos, no en los casos de separación legal o divorcio, en cuyo caso, lo que se impone es la pensión de alimentos derivada de resolución judicial.

 

  1. El deber de los padres de alimentar a los hijos no emancipados, que constituye uno de los efectos personales de la filiación como de la patria potestad y que está reconocido en el artículo 39 de la Constitución Española, y se origina por el mero hecho del nacimiento o la adopción, y no por el estado de necesidad.

 

  1. El deber de alimentar, educar y procurar una formación integral a los menores en acogimiento familiar, ( artículo 173.1 CC).

 

  1. El deber del tutor de procurar alimentos al tutelado ( artículo 269.1 y 2 cc)

 

 

  1. El deber de alimentos a la viuda embarazada con cargo a los bienes hereditarios ( artículo 964CC), se relaciona con la necesidad del alimentista, no con la relación de parentesco, pues el obligado es la herencia yacente.

 

  1. Derechos de alimentos del concursado durante la tramitación del concurso ( artículos 47.1 y 154.2 de la Ley Concursal)

 

Entre las diferentes obligaciones de contenido alimenticio de origen convencional cabe señalar la renta vitalicia, el usufructo o el contrato de alimentos.

            ¿ Cuáles son los requisitos para el nacimiento de la obligación?

  • Existencia de una relación familiar prevista por la ley ( parentesco, matrimonial o de convivencia)

 

  • Situación de necesidad económica de la persona que lo solicita, no equivale a indigencia o pobreza extrema , sino que habrá que atender a las circunstancias económicas, socailes y familiares del alimetista.

 

  • Que el alimentante no deje de atender sus necesidades o las de su propia familia.

                      ¿ Cuál es el contenido de la obligación de alimentos?

Es de contenido patrimonial, en la gran mayoría de los casos consiste en el pago de una cantidad de dinero, aunque cabe también la prestación en especie.  Las distintas partidas que componen la obligación de alimentos se enumeran en el artículo 142 del CC y 143 del CC.

            ¿ Caben los alimentos entre hermanos?

Sí, pero presentan características especiales, en primer lugar únicamente comprenden los auxilios necesarios para la vida, entendido como las necesidades mínimas de sustento y cobijo, y en los casos en que se precise, para la educación.

Además solo se debn cuando se necesitan por cualquier causa que no sea imputable al alimentista y solo proceden en defecto de los demás obligados.

Tampoco son proporcionales a la capacidad económica del alimentante, dado que su contenido se limita a los auxilios necesaros para la vida y los que precise para la educación, a diferencia de los alimentos amplios que son proporcionales al patrimonio del alimentista.

            ¿ Qué sujetos están obligados a prestarse alimentos?

Según el artículo 143, están obligados recíprocamente:

  • Los cónyuges.
  • Los ascendentes y descendientes.
  • Los hermanos, cuando lo necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista.

 

¿ Hasta qué momento están obligados los cónyuges a prestarse alimentos?

El deber de alimentos entre cónyuges se fundamenta en el deber de ayuda y de socorro mutuo que trae amparo en el artículo 67 y 68 del Código Civil, que ambos tienen mientras se mantenga vivo el vínculo matrimonial.

Una vez extinguido el vínculo se extingue también la obligación de alimentos.

 

¿ Subsiste el derecho de alimentos entre cónyuges en una situación de separación de hecho?

Sí,

¿ Existe obligación legal de alimentos para el supuesto de cese de la convivencia de una pareja de hecho?

EL Tribunal Constitucional ha negado que la obligación de alimentos nazca para las parejas de hecho al producirse el cese de la convivencia:

“ El vínvulo matrimonial general ope legis en la mujer y el hombre una pluralidad de derechos y deberes que no se producen de modo jurídicamente necesarios entre los hombres y mujeres que mantienen una relación de convivencia estable no basada en el matrimonio. Puede deducirse por tanto que de este artículo 143 no nace una obligación de alimentos entre los convivientres more uxorio”  STC 15 de noviembre de 1990.

¿ Hay un orden de prelación para el supuesto de que concurran varias personas con la condición de alimentantes?

Sí, el artículo 144 del Código Civil establece un orden y es el siguiente:

  • Cónyuge.
  • Descendiente de grado más próximo.
  • Ascendiente de grado más próximo.
  • Hermanos, estando obligados en último lugar los que sean uterinos( parte de madre) o consanguíneos ( sólo por parte de padre)

 

¿ Qué ocurre en el caso de que existan varios alimentantes?

El artículo 145 CC establece que se repartirá entre ellos el pago de la pensión en cantidad proporcional al caudal respectivo.

En esos supuesto la deuda es mancomunada, cada uno de ellos responde de la parte que le corresponde, sin que pueda exigiírsele el pago de toda la deuda de alimentos a uno sólo de los alimentantes.

Ahora bien, existe un supuesto de forma excepcional y es el caso de urgente necesidad y circunstancias especiales, en ese supuesto se podrá obligar a uno de los alimentistas a pagar toda la pensión, y posteriormente se le permite que se lo reclame al resto de alimentistas.

 

¿ Cómo se calcula la cuantía de la obligación?

El artículo 146 establece que la cuantía será proporcional al caudal o medios del que los da y necesidades de quien los recibe.

Se tratan de conceptos relativos que deberán de ser determinados en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes.

La capacidad viene determinada por sus posibilidades económicas, determinadaspor su patrimonio y capacidad de trabajo, pero debido ser ponderadas por sus necesidades y las de su familia.  Por lo tanto, solo se considerará a efectos de cálculo, el caudal disponible tras hacer el correspondiente descuento de dichas necesidades.

Al tratarse de una una deuda de valor es frecuente someterlas a cláusulas que mantengan su valor frente a la pérdida de poder adquisitivo.

¿ Desde que momento es exigible la obligación de alimentos?

Si se interpone una demanda judicial, ésta será exigible desde el momento de a interposición de la demanda, sin necesidad de esperar a la resolución judicial.

 

¿ Cómo se efectuará el pago?

El pago se efectuará por meses anticipados.

¿ Puede satisfacer la obligación de alimentos manteniendo en su propia casa al hijo?

Sí, ya que así lo prevé el artículo 149 del CC, al contener una obligación alternativa, que concede ambas opciones.

Si bien esta facultad de opción, no es absoluta, ya que establece determinados límits a esta facultad, basados en razones legales o de orden moral.

Se establecen tres supuestos:

  • Cuando contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial.

 

  • Cuando concurra causa justa que impida la prestación natural.

 

¿ Cuando se extingue la obligación de alimentos?

Los artículos 150 y 152 del Código Civil regulan las causas por las que se extingue la obligación de alimentos.

Se agrupan en tres bloques:

  1. La muerte de los sujetos de la obligación.
  2. La producción de un cambio en la situación económica de cualquiera de ellos.
  3. La actuación reprochable del alimentista.

 

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¿ Se puede prohibir al trabajador que reciba propinas por parte del empresario, aún cuando venía permitiéndosele?

MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO. Propinas. La prohibición empresarial de las propinas es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La posibilidad de obtener unos ingresos adicionales a los salariales, no satisfechos por la empresa, es una condición de empleo que constituye un verdadero derecho integrante del contrato de trabajo. Ostenta el mismo derecho el personal temporal. VOTO PARTICULAR.

El TS estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ Asturias, que casa y anula, para declarar la ulidad de la decisión adoptada por la empresa sobre percepción de propinas.

A Favor: TRABAJADOR.

En Contra: EMPRESA.

TEXTO

CASACION núm.: 180/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 635/2021

Excmos. Sres.

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 17 de junio de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por el Sindicato Comisiones Obreras de Asturias, representado y defendido por la Letrada Sra. Fernández Martínez y el Sindicato Comisiones Obreras, representado y defendido por el Letrado Sr. Diego Ruiz, contra la sentencia nº 13/2019 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 29 de julio de 2019, en autos nº 18/2019, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra la empresa SERUNIÓN, S.A., sobre conflicto colectivo.

Ha comparecido en concepto de recurrida la empresa SERUNIÓN, S.A., representada y defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Pérez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Los sindicatos Comisiones Obreras de Asturias y Unión General de Trabajadores interpusieron demanda de conflicto colectivo del que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que, estimando la presente demanda, declare la nulidad de la decisión adoptada por la mercantil demandada, de suprimir las propinas en los centros de trabajo indicados, y reconozca el derecho de los trabajadores afectados a continuar recibiendo de los clientes usuarios, si así lo desean, las propinas que hasta ahora venían percibiendo, en los mismos términos y formas, obligándose a adoptar las medidas necesarias para la efectividad del fallo y con cuanto más proceda en derecho.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.- Con fecha de 29 de julio de 2019 se dictó sentencia ahora recurrida, con el siguiente fallo: «Que desestimando la demanda de conflicto colectivo formulada por los sindicatos Comisiones Obreras de Asturias y Unión General de Trabajadores, frente a la empresa Serunión, S.A., debemos absolver y absolvemos a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas».

CUARTO.- Dicha sentencia declara probados los siguientes hechos:

«1º.- Serunión, S.A., gestiona en Asturias, en virtud de la contrata correspondiente, el servicio de cafetería del Hospital Universitario Central de Asturias, Hospital Monte Naranco, Centro Médico de Asturias, Hospital de Cabueñes y Residencia de Infiesto del organismo autónomo Establecimientos Residenciales de Ancianos de Asturias (ERA). El número de trabajadores y trabajadoras afectados por este conflicto colectivo es de unos 110 aproximadamente. Las relaciones laborales se rigen por el Convenio colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva.

2º.- En los meses de septiembre y octubre de 2018 el servicio de auditoría interna de la empresa llevó a cabo una auditoría en la que el principal problema detectado fue la gestión del efectivo, así se advirtió descontrol de la trazabilidad del efectivo en el centro de trabajo, los cajeros no se identificaban en el uso dela terminal punto de venta (TPV), los cajones de ésta permanecían abiertos, había dinero fuera del cajón o dela máquina cashDro.

A consecuencia de lo anterior por la empresa se dio orden al departamento de auditoría de establecer un plan de acción. Testifical Rafael. Así se elaboraron unas recomendaciones por parte del citado servicio consistentes en las siguientes:

• • «Deben establecerse controles alrededor de los procedimientos de efectivo en lo que respecta a la separación de funciones (emisión de Z, segregar el proceso de conteo de efectivo, cierres de caja a ciegas, verificar fianzas) para reducir el riesgo de fraude y aumentar el nivel de trazabilidad de los flujos financieros.

• • Las discrepancias de efectivo deben ser monitoreadas por el cajero y se deben establecer indicadores defraude para detectar actividades inusuales e identificar una posible malversación de activos.

• • El conteo de las cajas fuertes deben realizar, documentar y mantener en el centro.. Los cajeros deben leer y aceptar los procedimientos de efectivo de Serunion.

• • El proceso de ventas y el monitoreo del efectivo se podrían mejorar creando un acceso individual a las TPV y asegurándose de que las TPV no queden abiertas durante el servicio».

3º.- El día 5 de noviembre de 2018 la dirección de la empresa remitió a … , Directora Regional Serunión Sanidad Norte, junto con otros trabajadores y trabajadoras, un correo electrónico sobre la gestión de efectivo para mejorar los procedimientos y sistemas asociados a la gestión de efectivo, a fin de alcanzar «el objetivo de rigor y control que nos hemos marcado como compañía». Se indicaba a los destinatarios que había que asegurar que las prácticas propuestas se respetaran en los centros donde gestionan efectivo.

Las prácticas en concreto eran las siguientes:

«Lo que sí hay que hacer:

– Dejar trazabilidad de todos los movimientos del centro relativos al efectivo.

– Identificación por usuario.

– Validar datos en Caja Serunet diariamente.

– Minimizar el efectivo en el centro: Promover ventas en tarjetas bancarias o de fidelización.

– Entrega a Loomis de toda la recaudación en billetes (monedas max. una vez al mes).

Lo que no hay que hacer:

– No picada de ventas.

– Traspaso de dinero entre centros, sin dejar evidencia documental.

– Acceso a las cajas fuertes por parte de personal no autorizado previamente.

– Realizar compras sin registro del gasto.

– Entrega a Loomis al último momento sin verificación previa / Cambios sistemáticos por el mismo importe.

– Permitir uso de «botes» en los centros».

Manuel el mismo día 5 de noviembre de 2018 reenvió el correo electrónico citado anteriormente a su equipo de colaboradores y colaboradoras, a quienes solicitó colaboración en el asunto. En el centro de trabajo donde presta servicios Sandra, destinada desde 1997 en cafetería, se presentó el encargado y cogió el bote de propinas y manifestó que tenía órdenes del jefe superior de retirar el citado bote. Testifical Sandra.

4º.- En el mes de noviembre de 2018 la empresa elaboró unas «instrucciones y normas básicas de caja», con indicaciones sobre la forma de realizar el trabajo en la zona y con las cajas registradoras/TPV/CashDro, en los términos que figuran en los folios 63 y 64, que se dan por reproducidos. El sindicato Comisiones Obreras recomendó a los trabajadores no firmar las instrucciones elaboradas por laempresa.

5º.- En los tickets de caja de la empleadora figura la expresión «no se admiten propinas». El día 14 de noviembre de 2018 Manuel remitió a la dirección de la empresa un correo electrónico en el que indicaba que «se está generando sensibilidad en los clientes de cafeterías de Asturias ante la prohibición de propinas (política de compañía)», solicitando a la empresa que preparara una comunicación a los clientes en la que se les informara que no se aceptan propinas. La empresa elaboró el cartel que figura al folio 161 en el que se dice que «nuestra mejor recompensa es que usted vuelva a visitarnos por eso no aceptamos propina». El día 30 de enero de 2019 algunas trabajadoras y trabajadores de la cafetería del Centro Médico de Oviedo solicitaron a la empresa dejar sin efecto la prohibición de aceptar propinas.

6º.- En otros lugares del territorio nacional en los que la empresa ha operado de la misma manera respecto a las propinas no hubo quejas por parte del personal afectado.

7º.- El importe anual que recibe cada trabajador o trabajadora por las propinas es de unos 90 ó 100 euros aproximadamente, dinero que se reparte solamente entre los trabajadores fijos pero no entre los temporales.

8º.- El día 5 de abril de 2019 se celebró una reunión del comité de empresa de cafeterías HUCA, en el que acordaron enfocar el asunto de las propinas como conflicto colectivo, lo que fue comunicado a la empresa el mismo día.

9º.- Con fecha 3 de junio de 2019 la empresa demandada y la Asociación Española contra el Cáncer suscribieron un convenio de colaboración, cuyo objeto era la recaudación de fondos mediante la cesión por parte de la Asociación de sus huchas de establecimiento y folletos informativos, a distribuir en los 196 establecimientos de hostelería que regenta Serunión en territorio español.

10º.- El día 2 de mayo de 2019 por la parte actora se promovió acto de mediación ante el SASEC, celebrándose el mismo el siguiente día 16 de mayo de 2019 con el resultado de sin avenencia».

QUINTO.- Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre del Sindicato Comisiones Obreras de Asturias, representado y defendido por la Letrada Sra. Fernández Martínez y del Sindicato Comisiones Obreras, representado y defendido por el Letrado Sr. Diego Ruiz, en escrito de fecha 8 de septiembre de 2019, formalizó el correspondiente recurso, basándose en el siguiente motivo: ÚNICO.- Al amparo del art. 207.e LJS, por infracción del art. 41 ET, en relación con el art. 138.7 LJS.

SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

SÉPTIMO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antecedentes y términos del litigio.

Sobre la base fáctica que de inmediato resumiremos, se discute si una empresa de restauración colectiva puede disponer, de manera discrecional, que ya no se permite la percepción de propinas en sus establecimientos.

1. Hechos probados.

A) Más arriba ha quedado reproducida en su integridad la crónica realizada por el Tribunal de instancia, que no ha sido combatida por quienes litigan. Conforme a la misma:

La empresa (Serunión S.A.) gestiona cinco establecimientos de restauración colectiva en Asturias y, tras examinar los resultados de una auditoría interna (septiembre y octubre de 2018), acuerda proscribir los «botes» para propinas.

El 5 de noviembre de 2018 comunica a diversos miembros de su plantilla que ya no es posible admitir propinas, además de otras muchas medidas.

A partir de entonces en los tiques de caja aparece la frase «no se admiten propinas». Un cartel indica que «nuestra mejor recompensa es que usted vuelva a visitarnos por eso no aceptamos propina».

El personal fijo viene obteniendo un promedio anual de noventa o cien euros.

B) Asimismo en la Fundamentación Jurídica (FD Cuarto, in fine) indica la sentencia que «no se ha acreditado la existencia de una notificación escrita a los trabajadores por parte de la empresa en los términos contemplados en la legislación vigente».

2. Conflicto colectivo.

Fechada el 20 de junio de 2019, la demanda de conflicto colectivo aparece promovida por los sindicatos Comisiones Obreras de Asturias (CCOO) y Unión General de Trabajadores (UGT). En esencia, lo que sostienen es:

A) Que Serunión S.A. se ha subrogado en contratas que son muy antiguas y el personal siempre ha podido percibir propinas.

B) Que esa condición constituye un derecho, sea como condición más beneficiosa, sea como costumbre profesional.

C) Que la empresa ha eliminado el derecho sin seguir los trámites previsto para la modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT).

La demanda acaba solicitando que se declare «la nulidad de la decisión adoptada por la mercantil demandada, de suprimir las propinas en los centros de trabajo indicados, y reconozca el derecho de los trabajadores afectados a continuar recibiendo de los clientes usuarios, si así lo desean, las propinas que hasta ahora venían percibiendo, en los mismos términos y formas».

3. Sentencia de instancia.

Mediante su sentencia 13/2019 de 29 de julio (proc. 18/2019) la Sala de lo Social del TSJ de Asturias desestima la demanda, entrando en el fondo del litigio y tras rechazar las excepciones de falta de acción y de caducidad. Repasemos sus líneas argumentales:

A) Las propinas poseen naturaleza extrasalarial y dependen de la decisión de los clientes, luego la empresa no puede generar una condición más beneficiosa puesto que es algo ajeno a ella.

B) No puede contractualizarse el derecho a la propina pues su efectividad escapa a la voluntad de las partes del contrato de trabajo.

C) El uso social de abonar la propina es algo bien diverso a una costumbre profesional; en la propina no existe la obligatoriedad inherente de los usos o costumbres profesionales.

D) Estamos ante una donación del cliente, con independencia de que en el sector de los casinos de juego una parte de las propinas posea naturaleza salarial.

E) Al no integrarse entre las condiciones de trabajo, la propina permanece ajena al contrato de esa clase y la decisión empresarial combatida resulta válida.

Como conclusión, en sus propias palabras, «la propina no tiene carácter salarial ni se integra en ninguna de las demás materias contempladas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que no requiere por parte del empresario cumplir los requisitos contemplados para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, singularmente la negociación previa con los representantes de los trabajadores. Tampoco puede ser considerada una condición de trabajo más beneficiosa ni una costumbre laboral pues no depende del empresario sino de la libre voluntad del cliente».

4. Recurso de casación.

Disconformes con la referida resolución, con fecha 6 de septiembre de 2019, los sindicatos demandantes interponen recurso de casación, desarrollando un único motivo que se canaliza a través del artículo 207.e LRJS («Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate»).

Denuncian la infracción del art 41 ET en relación a lo dispuesto en el art 138.7 LRJS; consideran que está en juego una condición de trabajo y que su supresión unilateral por la empresa aboca a la nulidad.

Insisten en que su reclamación versa sobre el derecho a poder cobrar propinas, la posibilidad de que los usuarios puedan donar este dinero a los trabajadores si quieren. La posibilidad de percibirlas constituye una condición de trabajo, basada en la costumbre sectorial del ámbito de hostelería en este país.

5. Impugnación del recurso.

Con fecha 11 de noviembre de 2019 el Abogado y representante de la empresa impugna el recurso formalizado. Subraya el acierto de los argumentos acogidos en la sentencia recurrida: la propina es extrasalarial, depende de terceras personas y no puede integrarse como condición más beneficiosa.

Al estar ante una mera donación de los clientes, es imposible considerar que existe la costumbre profesional de referencia o que la empresa está generando un derecho laboral. Las normas civiles sobre donación son las aplicables.

6. Informe del Ministerio Fiscal.

Con fecha 12 de diciembre de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 214 LRJS, inclinándose por la estimación del recurso.

Concluye que «la decisión empresarial de impedir o prohibir las propinas es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el ramo de hostelería /restauración que, como tal, debió seguir el procedimiento legalmente previsto para su modificación. En definitiva, procede acceder a lo expresado en el suplico de la demanda».

7. Precisiones sobre el debate casacional.

A) Al margen de nuestro conocimiento han quedado las excepciones procesales desplegadas en la instancia (falta de acción, caducidad) toda vez que fueron desestimadas por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias y no han sido reproducidas, sin que tampoco apreciemos ahora cualquier defecto de tal índole que debamos apreciar de oficio.

B) La sentencia recurrida advierte que «en el trámite de conclusiones la parte actora argumentó que la condición de trabajo no era cobrar la propina sino el derecho a poder cobrarla, modificando entonces la pretensión deducida en la demanda que, dados sus términos, parte ya del derecho reconocido y reclama su continuación, modificación que no está permitida por el art 85.-1 LRJS y por ello ha de estarse a lo alegado y suplicado en la demanda». En el apartado 2 de este Fundamento hemos resumido el tenor de la demanda de conflicto colectivo y reproducido lo pedido.

Los recurrentes sostienen ahora que lo descrito por la STSJ no comporta alteración de su solicitud. Ahora bien, al no haber articulado un especifico motivo de recurso para esa cuestión solo podemos abordarla de manera indirecta, esto es, al resolver sobre el fondo del asunto y ateniéndonos a los términos en que se ha suscitado el conflicto colectivo.

C) Por más que la sentencia recurrida dedique muy detallada atención a la naturaleza jurídica de la propina, al igual que sucede con los otros escritos presentados posteriormente por las partes, interesa recalcar que ahora no se debate eso, sino la regularidad de una decisión empresarial que elimina la posibilidad de percibirla.

SEGUNDO.- Las condiciones de trabajo y su modificación sustancial.

Buena parte del conflicto colectivo ha versado sobre el concepto de condiciones de trabajo, por lo que interesa ahora rememorar algunos conceptos básicos relacionados.

1. Preceptos relevantes.

A) El artículo 41 ET («Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo») dispone lo siguiente:

1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

B) En dicho artículo 41, su apartado 4 se ocupa de los aspectos procedimentales, en los siguientes términos:

Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados [….]

C) Por su lado, el artículo 138.7.IV LRJS prescribe que se declarará nula la decisión empresarial de MSCT que se adopte «eludiendo las normas relativas al periodo de consultas».

D) El artículo 82 ET («Concepto y eficacia») dispone que los convenios colectivos obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia. Y añade que, sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa.

2. El concepto de MSCT.

A) En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005), 17 abril 2012 (rec. 156/2011), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como «el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET, en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. «La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos (art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo (art. 40.1 CE), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE)«, por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero.

3. La construcción del artículo 41.3 ET.

Como señala la STS 18 septiembre 2008 (rcud. 1875/2007), nadie puede ser obligado a trabajar de forma distinta a la pactada en el contrato. Por eso, «el art. 41 ET, reconoce al trabajador que resulte perjudicado por la decisión patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que es la que abonó la empresa en este caso, tanto si la modificación sustancial es de carácter individual (número 3) como si es colectiva (número 4). Y no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta».

En este sentido, la STS 1010/2018 de 4 diciembre (rcud. 470/2017) expone que el art. 41.3 ET «autoriza a los trabajadores a resolver el contrato si una modificación sustancial de las condiciones de trabajo les produce un perjuicio. La acción resolutoria que se les reconoce, trata de paliar los efectos derivados de una alteración contractual que sobrepasa unos límites objetivos, evitando a su vez que las decisiones unilaterales de la empresa se fundamenten en valoraciones subjetivas».

4. La STS 853/2016 de 18 octubre (rcud. 494/2015).

La STS 853/2016 de 18 octubre (rcud. 494/2015) afronta el tema de si una reducción salarial del 3’87%, requiere probar que la modificación ha causado un perjuicio al afectado por ella o si esa prueba no es precisa porque la existencia del perjuicio deriva, se presume, por el simple hecho de la MSCT. En ella se sienta una importante y clara doctrina:

1º) Para que proceda la rescisión indemnizada del contrato debe acreditarse la existencia de un perjuicio, prueba cuya carga incumbe a quien lo sufre por ser el elemento constitutivo de su pretensión y por ser la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo (art. 217.1 LEC).

2º) Es imposible presumir la existencia del perjuicio, al no existir ninguna disposición legal que lo permita.

3º) La interpretación lógica, sistemática y finalista de los preceptos en presencia (art. 41.3 Et y art. 40.1 ET) muestra que en la MSCT la rescisión indemnizada del contrato se condiciona a la existencia de un perjuicio, lo que no hace en los supuestos de traslados forzosos, lo que evidencia que en estos casos si da por probado el perjuicio.

4º) Que la modificación de las condiciones deba ser sustancial evidencia que el perjuicio debe ser relevante, pues en otro caso no se establecería la posibilidad de rescisión contractual que la ley reserva para los graves incumplimientos contractuales (art. 50 ET).

5º) No sería razonable, ni proporcional, sancionar con la rescisión contractual indemnizada cualquier modificación que ocasionara un perjuicio mínimo, al ser ello contrario al espíritu de la norma que persigue la supervivencia de la empresa en dificultades, económicas en este caso, que se agravarían si todos los afectados rescindiesen sus contratos.

5. La relevancia del concreto perjuicio económico.

Como acaba de verse, para nuestra doctrina es decisivo el alcance del concreto perjuicio económico que sufre la persona afectada por la reducción salarial. No basta con que estemos ante una MSCT tramitada como tal, sino que ha de compartir esa adicional consecuencia.

En concordancia, hemos descartado la posibilidad de trasladar la doctrina de referencia (al hilo de una rebaja en torno al 4% del salario) al caso en que su entidad es más del triple. Nuestro ATS de 13 junio 2019 (rcud. 1502/2018) traslada esa consideración al terreno procesal y descarta que las sentencias opuestas sean contradictorias:

«El porcentaje del salario afectado por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo analizada por la sentencia recurrida es muy superior (14,44%) al porcentaje barajado por la sentencia de contraste (3,87%), de ahí las diferentes calificaciones judiciales en torno a la existencia o no de perjuicio relevante para los respectivos trabajadores afectados por las modificaciones sustanciales proyectadas sobre el salario».

La STS 720/2020 de 20 julio (rcud. 822/2018) razona que si el legislador hubiera querido que toda MSCT comportara el derecho a que las personas afectadas pudieren extinguir su contrato con derecho al percibo de la indemnización expuesta (art. 41.3 ET) y acceder a la situación legal de desempleo (art. 267.1.5º LGSS) debiera haber redactado el artículo 41.3 ET en otros términos:

Porque en él no hay automatismo, sino supeditación de la facultad tipificada a que concurra una circunstancia adicional a la de haberse introducido un cambio relevante en las condiciones de empleo. Que el sujeto afectado «resultase perjudicado» significa que lo uno (introducción de una MSCT afectante a la remuneración) no comporta lo otro (perjuicio). La realidad ha mostrado casos de alteración del sistema remunerador (por ejemplo, método para satisfacer comisiones carece de consecuencias desfavorables para determinados trabajadores.

Cuando se trata de una rebaja retributiva (supuesto prototípico de MSCT en la materia) la existencia de perjuicio resulta difícil de negar Lo que ha hecho nuestra doctrina, a la que debemos dar aplicación por las razones expuestas., es identificar esas desfavorables consecuencias (desde la perspectiva del artículo 41.3) con las de cierta enjundia.

TERCERO.- Caracterización de la propina.

Otro aspecto nuclear del debate versa sobre la naturaleza de la propina, entendiendo por tal la donación que, voluntariamente, la clientela puede realizar en favor de quienes le han atendido.

La doctrina que seguidamente condensamos está presente en múltiples sentencias de esta Sala Cuarta. Entre ellas conviene recordar las SSTS 7 noviembre 1985 (ECLI:ES:TS:1985:1442); 10 noviembre 1986 (ECLI:ES:TS:1986:12766); 19 febrero 1987 (ECLI:ES:TS:1987:13675); 8 junio 1987 (ECLI:ES:TS:1987:12057); 14 septiembre 1987 (ECLI:ES:TS:1987:14360); 23 mayo 1991 (ECLI:ES:TS:1991:2654); 8 febrero 2003 (rcud. 4197/2001); 24 junio 2010 (rcud. 4113/2009); 6 julio 2010 (rcud. 4300/2009); 20 julio 2010 (rcud. 4294/2009); 1 febrero 2011 (rcud. 2385/2010); 20 septiembre 2011 (rcud. 416/2011); 17 julio 2012 (rcud. 3626/2011); 573/2017 de 29 junio (rec. 186/2016) y 581/2020 de 2 julio (rcud. 728/2018).

1. Carácter de liberalidad.

La identificación de la propina como «liberalidades» aparece en nuestras sentencias de manera recurrente, como es de ver, por ejemplo, en la STS 7 noviembre 1985 (ECLI:ES:TS:1985:1442). Y es que «no constituyen una contraprestación debida por la empresa en razón al trabajo realizado, al proceder de la mera liberalidad de un tercero, el cliente del Casino» (STS 14 septiembre 1987; ECLI:ES:TS:1987:14360).

La STS 23 mayo 1991 (ECLI:ES:TS:1991:2654), con cita de precedentes, insiste en que «el salario es la contraprestación pecuniaria o en especie que ha de abonar el empresario al trabajador por su tarea y que no han de tener consideración salarial las propinas procedentes de los jugadores que no son contraprestación de trabajo correlativas al beneficio que obtiene el empresario por hacer suyo el resultado, y que no están obligados a pagar, sino que provienen de los clientes que la realizan por liberalidad, en razón de los servicios prestados al donante (art. 619 del Código Civil) o mejor impelidos a ellos por un uso social que les hace regalarlas cuando ganan, sin obligación alguna jurídica de su abono, mas estando su práctica totalmente consolidada».

2. El caso de los casinos.

La regulación sectorial aplicada en las Casas de juego y Casinos ha venido disponiendo que una parte de las propinas se destinase al abono de salarios y cargas sociales, mientras que el resto se distribuía entre la plantilla. A la vista de ello, nuestra doctrina concluyó que las propinas, en cuanto exceden de la retribución garantizada por la empresa, suponen un ingreso no computable para determinar el salario regulador a efectos de despido, pues dicho exceso depende la mera liberalidad de un tercero: los clientes del casino. La STS 14 septiembre 1987 (ECLI:ES:TS:1987:14360) compendia la doctrina acuñada en múltiples ocasiones: aunque también se financia con cargo a las propinas, sí tiene, por el contrario, la consideración de salario, la parte correspondiente del tronco que se liquidaba periódicamente en tal concepto.

En ello ha insistido, por ejemplo, la STS 19 febrero 1987 (ECLI:ES:TS:1987:13675): el importe de las propinas que entregan los jugadores en Casinos o Casas de Juego y que pasan a integrar el llamado «tronco» no se convierte, sin más, en salarios, pues dicha percepción, en cuanto excede del total salarial garantizado, tiene un concepto distinto al proceder de reales cantidades que no son de la Empresa, cuya repercusión en los términos que se pretenden darían lugar a un enriquecimiento injusto. El precepto del convenio no atribuye ni expresa ni tácitamente carácter salarial a tan aludido «tronco de propinas », sino que tan sólo establece un criterio paccionado de distribución impuesto o predeterminado, que en nada modifica las efectivas contraprestaciones salariales exigibles a la Empresa, ni determina que ésta, en la eventualidad de inexistencia de propinas o liberalidades, no siga obligada al pago de las retribuciones garantizadas, al margen de que aquéllas ni se integran ni entran en acervo patrimonial de la Empresa, sino que permanecen en cuenta especial aparte de aquél, y ya que los Convenios Colectivos tienen un contenido mucho más amplio que la regulación de las retribuciones salariales al tener cabida en los mismos cuantos pactos o estipulaciones son referentes al mundo del trabajo.

3. El caso de la hostelería.

La STS 17 julio 2012 (rcud. 3626/2011) se centra en determinar el modo de aplicar la previsión contenida en el artículo 31 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife que, por remisión al artículo 52 de la antigua Ordenanza Laboral de Hostelería, establece que las empresas pagarán a sus trabajadores «en concepto de servicio… los porcentajes que a continuación se relacionan sobre el importe neto de las facturas satisfechas por los clientes: 1.15 por 100 en los establecimientos de las Secciones primera, segunda y tercera…». El trabajador -recurrente- estima que, en aplicación literal del precepto transcrito, el importe neto de la factura que abona el cliente es el total de la misma detrayéndole exclusivamente los impuestos; y, al resultado de esa resta es al que hay que aplicar el 15 por 100. Pero la empresa mantiene del total bruto de la fractura también debe detraerse un tercer concepto que se incluye en las facturas, precisamente, el 15 por 100 para el «servicio», y sobre el resultado de ambas detracciones calcular entonces el 15 por 100 que por Convenio hay que abonar a los trabajadores.

El problema había sido ya clarificado por diversas SSTS como las de 24 octubre 2010 (rcud. 4113/2009); 6 julio 2010 (rcud. 4300/2009); 20 julio 2010 (rcud. 4294/2009); 20 enero 2011 (rcud. 1987/2010); 1 febrero 2011 (rcud. 2385/2010); 20 enero 2011 (rcud. 1987/2010); 14 marzo 2011 (rcud. 3401/2010) o 20 septiembre 2011 (rcud. 416/2011). Reiterando lo expuesto en diversas ocasiones, la doctrina unificada dice así:

«[…] se debe aplicar en sus estrictos términos el artículo 52 de la Ordenanza de Hostelería, aplicable por remisión del artículo 31 Convenio Colectivo, y calcular el 15 por 100 destinado al servicio «sobre el importe neto de las facturas satisfechas, es decir, una vez deducido el IGIC correspondiente», esto es los impuestos. Y la razón de ello no puede ser más evidente: si la empresa carga en la factura al cliente un 15 por 100 destinado al servicio -detalle que, dicho sea de paso, puede aminorar y hasta suprimir la generosidad del cliente a la hora de dejar alguna propina- es claro que es ese 15 por 100, y no ninguna otra cantidad menor, la que debe destinarse al complemento debatido. Es decir, el empresario debe limitarse a pagar con una mano lo que previamente ha cobrado con la otra con destino a idéntica finalidad: retribuir el servicio de sus empleados -en esta parte complementaria- con exactamente la cantidad que el cliente ha pagado en tal concepto. Cualquier proceder contrario, en el sentido de aminorar esa cantidad, perjudica indebidamente al trabajador y defrauda la confianza del cliente. Pero, sobre todo, infringe los preceptos citados de aplicación al caso».

4. Naturaleza extrasalarial.

A salvo el singular caso de las casas de juego, con la expuesta dualidad ontológica, la propina siempre se ha configurado como una remuneración de carácter extrasalarial.

La citada STS 23 mayo 1991 (ECLI:ES:TS:1991:2654) descartó el carácter salarial a «las propinas procedentes de los jugadores (de los casinos de juego) que no son contraprestaciones de trabajo correlativas al beneficio que el empresario obtiene por hacer suyo el resultado». Y las sentencias sobre propinas en casas de juego han advertido siempre sobre la imposibilidad de considerar como salario la propina que excede del importe garantizado por convenio. Por todas, en ese sentido, la STS 10 noviembre 1986 (ECLI:ES:TS:1986:12766).

En el mismo sentido, la STS 7 noviembre 1985 (ECLI:ES:TS:1985:1442): dichas características [las del salario] no concurren, en aquellas percepciones irregulares o variables en su producción y en su cuantía, imprevisibles e incuantificables, absolutamente inexigibles del patrono o de un tercero, que no retribuyen actividad laboral específica, ya retribuida por otra vía, y que dependen de una mera liberalidad de un bienhechor (cliente) ajeno a dicha relación laboral.

CUARTO.- El derecho a percibir propinas.

Sentadas las bases normativas y doctrinales, ya podemos abordar de manera frontal la resolución del recurso, que va a ser estimatoria.

1. Recapitulación.

De cuanto hemos expuesto más arriba derivan unas claras conclusiones, expresadas en la siguiente tabla:

▪ Salvo en el especial caso de los Casinos, las propinas son ajenas al salario garantizado y poseen naturaleza extra salarial.

▪ Estamos ante una liberalidad, de manera que la clientela decide si las abona o no.

▪ La lista de condiciones de trabajo contempladas por el artículo 41 ET es meramente ejemplificativa, de modo que aspectos del contrato de trabajo diversos del salario pueden integrarse en ese concepto.

▪ La percepción de propinas no puede esgrimirse como un derecho frente a la clientela, habida cuenta de su carácter voluntario.

▪ En cuanto exceden de la retribución garantizada por la empresa, carecen de la consideración de salario al no constituir una contraprestación debida por la empresa en atención al trabajo, sino un ingreso que se produce por la liberalidad de un tercero.

▪ En suma, las propinas se excluyen del concepto de salario, al ser percibidas por el trabajador con ocasión de su trabajo, por no proceder del ingreso del patrimonio empresarial sino de un tercero.

Por consiguiente, el paso último para la resolución del litigio ha de venir dado por el examen de las condiciones en que vienen percibiendo propinas las personas afectadas por el conflicto. Debemos despejar dos interrogantes sucesivos: si estamos ante una condición de trabajo y si la decisión adoptada por Serunión de impedirlas equivale a una MSCT.

2. La posibilidad de percibir propina, como condición de trabajo.

A) Queda advertido que hemos de salir al paso del desenfoque en que incurre la sentencia recurrida, certeramente denunciado por los sindicatos que la combaten. El debate planteado en el conflicto colectivo no puede desplazarse hacia el de la naturaleza jurídica de la propina, sea desde la óptica de quienes la abonan (liberalidad, donación), sea de quienes la perciben (extrasalarial).

Es palmario que quienes acuden a los establecimientos que gestiona Serunión no pueden ser compelidos al abono de una propina so pretexto de que nos encontramos ante una costumbre, del mismo modo que la empresa tampoco ha generado el derecho (condición más beneficiosa) a que la clientela la satisfaga obligatoriamente.

Lo que está en discusión es si la condición de trabajo consistente en poder percibir propinas puede ser unilateralmente abolida por la empresa, sin someterse al régimen de las modificaciones sustanciales de trabajo.

B) La empresa demandada, al igual que sus predecesoras, ha venido permitiendo la ocasión de ganancia que para quienes prestan servicios representa el percibo de propinas. Es tras conocer los resultados de su propia auditoría, la empleadora toma las decisiones que propician el litigio.

Pues bien, digamos ya que esa posibilidad de obtener unos ingresos adicionales a los salariales, no satisfechos por la empresa, de cuantía, e incluso existencia, incierta, constituye una clara ventaja o condición de empleo y que ha venido incorporada al acervo patrimonial de los empleados.

C) La existencia del derecho a percibir propinas como parte integrante del contrato de trabajo, que es algo bien diverso a su consideración salarial, aparece contemplada en numerosos supuestos. Como mero ejemplo, la STS 581/2020 de 2 julio (rcud. 728/2018) examina, con naturalidad, un despido disciplinario basado en la apropiación de dinero de la caja registradora y del bote de las propinas; se parte de que esta conducta puede constituir una grave transgresión de los deberes contractuales.

Que la percepción de propinas (la posibilidad de ello, más exactamente) constituye una condición relacionada con la actividad laboral no parece discutible. Las conductas relacionadas con su administración pueden generar medidas empresariales (despido inclusive); la empresa, ejerciendo sus poderes directivos, tiene en su mano la posibilidad de permitir su disfrute o de vedarlo; los convenios colectivos han podido adoptar decisiones sobre su distribución.

D) Siendo abierto el listado del artículo 41.1 ET, ni el carácter extrasalarial de la propina ni su dependencia de la voluntad de terceras personas impiden que la posibilidad de recibir esas liberalidades de la clientela se considere como una verdadera condición de trabajo.

En ese sentido se manifiesta el Informe del Ministerio Fiscal cuando reflexiona que cualquier trabajador de estos ramos piensa en las propinas como un cierto complemento y que en caso de excluirse contractualmente intentaría negociar una compensación

El carácter laboral de la decisión empresarial queda en evidencia cuando analizamos la propia forma en que Serunión adopta y traslada su decisión o los argumentos que despliega para sostener su validez.

Este carácter laboral del derecho a percibir propinas nada tiene que ver con su naturaleza, con su eventual tributación o con los problemas que suscita el que se excluya de su disfrute a quienes carecen de fijeza.

E) Ciertamente el empleador es quien posee, en principio, la facultad de ordenar los medios materiales y humanos para que se desarrolle la actividad productiva dentro de su ámbito de organización y dirección (art. 1.1 ET). Por tanto, cabe que imponga determinadas pautas de conducta en su entorno productivo, como es la prohibición de percibir liberalidades de terceros. Al poder directivo de la empresa corresponde, salvo previsión convencional, la posibilidad de permitir o vedar esa práctica pero ello no altera en modo alguno su naturaleza jurídica.

3. La decisión sobrevenida de impedir las propinas, como MSCT.

Entre los hechos probados aparece un dato acerca de la cuantía promediada de las propinas (en torno a cien euros anuales), lo que pareciera apuntar a la exigua trascendencia económica de la decisión empresarial combatida y, por tanto, a la desestimación de la demanda. Sin embargo, en nuestro caso no parece que ese sea el parámetro adecuado para valorar la trascendencia de lo impugnado ya que:

A) Aquí no estamos ante prestaciones abonadas por la empresa y son inaplicables las reflexiones sobre rebaja retributiva acordada por la misma.

B) Aquí no se está discutiendo el derecho a extinguir el contrat0 al amparo de una MSCT especialmente perjudicial, sino la validez de la eliminación de una condición laboral.

C) En pro del mantenimiento de las condiciones de trabajo, salvo que se alteren por las vías legalmente previstas, juega también el que estemos ante supuesto en el que ha habido subrogaciones empresariales que han admitido la posibilidad de percibir las propinas.

D) El importe de la propina, así como su propia existencia, es del todo incierto pues depende de la libre voluntad de terceros; no cabe cifrar su valor económico por lo que haya sucedido en el pasado.

E) La finalidad de la propina no es solo económica, sino que también gratifica moralmente, al comportar un reconocimiento o satisfacción de la clientela.

F) La vinculación entre los desórdenes contables detectados por la auditoría y la prohibición de percibir propinas comporta también cierta conexión entre ambos conceptos, que perjudica el honor de quienes trabajan.

G) Estamos ante una decisión empresarial que no se presenta como temporal sino como definitiva.

Al cabo, lo que ha hecho Serunion es eliminar una posibilidad de ingresos adicionales alguna, terminando con una práctica bien conocida en el sector y abortando la posibilidad de disfrutar del reconocimiento moral sobre la calidad o esmero en la tarea desempeñada.

Desde luego, consideramos que la empresa puede acordar válidamente la prohibición de que su plantilla sea gratificada por la clientela, por así derivar de su poder de organización y dirección (arts. 1.1 y 20.1 ET). Ahora bien, cuando esa posibilidad de ganancia económica y recompensa moral preexiste ha de seguir el procedimiento fijado al efecto por el artículo 41 ET, por estar ante una condición de trabajo cuya eliminación posee relevancia desde diversas perspectivas.

QUINTO.- Resolución.

1. La sentencia recurrida ha deducido del carácter extrasalarial y de la ontología libérrima de la propina la imposibilidad de que la misma constituya una condición de trabajo cuya alteración deba sujetarse a las reglas propias de tal figura. Tiene razón el recurso cuando postula que la condición laboral existe, pero entendida como tolerancia empresarial a que la clientela abone las propinas.

La eliminación de esa ocasión de ganancia por parte de la empresa constituye un cambio relevante, no tanto en su dimensión económica (siempre incierta) sino en aspectos atinentes al clima de trabajo y a la existencia de estímulos o recompensas honoríficas.

2. El artículo 215.c) LRJS prescribe que, en el recurso de casación, «la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes».

3. Al no haberse ajustado la decisión empresarial a las exigencias del artículo 41 ET, su decisión carece de validez. Así se desprende del artículo 138.7 LRJS, conforme al cual «se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2, 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores».

4. La demanda postula que acordemos «la nulidad de la decisión adoptada por la mercantil demandada, de suprimir las propinas en los centros de trabajo indicados, y reconozca el derecho de los trabajadores afectados a continuar recibiendo de los clientes usuarios, si así lo desean, las propinas que hasta ahora venían percibiendo, en los mismos términos y formas». Por las razones que hemos ido exponiendo, vamos a estimar la pretensión en los términos que el segundo inciso del petitum posee (derecho a seguir percibiendo las propinas), sin que podamos asumir en nuestro fallo la íntegra conservación de «los mismos términos y formas» que los precedentes; y es que queda constancia de que se viene dando un diverso trato en función de la duración contractual, regla opuesta a diversas normas de la UE y nacionales (comenzando por la muy clara del artículo 15.6 ET).

5. Conforme al artículo 235.3 LRJS «La regla general del vencimiento establecida en el apartado anterior, no se aplicará cuando se trate de proceso sobre conflicto colectivo, en el que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia. Ello no obstante, la Sala podrá imponer el pago de las costas a cualquiera de las partes que en dicho proceso o en el recurso hubiera actuado con temeridad o mala fe».

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1) Estimar el recurso de casación interpuesto por el Sindicato Comisiones Obreras de Asturias, representado y defendido por la Letrada Sra. Fernández Martínez y el Sindicato Comisiones Obreras, representado y defendido por el Letrado Sr. Diego Ruiz.

2) Casar y anular la sentencia nº 13/2019 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 29 de julio de 2019, en autos nº 18/2019, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra la empresa SERUNIÓN, S.A., sobre conflicto colectivo.

3) Estimar parcialmente la demanda de referencia y declarar la nulidad de la decisión adoptada por la empresa sobre percepción de propinas y declarar el derecho de las personas afectadas por el conflicto colectivo a continuar recibiendo propinas por parte de la clientela,sin excluir a quienes están laboralmente vinculados mediante relaciones de duración determinada.

4) Acordar que cada parte asuma las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ÁNGEL BLASCO PELLICER A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 180/2019.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), formulo Voto Particular discrepante a la sentencia dictada por la Sala en el recurso de casación número 180/2019, para exponer la tesis que sostuve en la deliberación, sin ningún éxito a la vista del resultado de la misma.

Desde el máximo respeto a la opinión mayoritaria de la Sala plasmada en la sentencia de la que discrepo, paso a exponer, de manera sucinta, los argumentos en los que se basa mi discrepancia.

Debo comenzar reseñando que comparto plenamente las consideraciones que en el texto de la sentencia se realizan respecto a la naturaleza jurídica de las propinas, su carácter extrasalarial cuya percepción depende, exclusivamente, de la liberalidad de un tercero ajeno a la relación laboral y de que, en nuestro ordenamiento jurídico no es posible, salvo excepciones en determinados sectores en cuyos convenios se regula este tipo de percepciones, que las propinas puedan liberar al empresario del pago completo de las percepciones salariales y extrasalariales previstas en la regulación legal, convencional o contractual de referencia. Igualmente, comparto que el problema que se suscita en el asunto no se refiere directamente a las propinas,

sino al derecho al percibo de las mismas ligado a la conducta empresarial consistente en solicitar a los clientes que no den propinas.

Mi discrepancia se refiere a la configuración que hace la sentencia recurrida respecto a la decisión empresarial como modificación sustancial de condiciones de trabajo y la consiguiente necesidad de seguir el procedimiento del artículo 41 ET para la adopción de las indicadas previsiones empresariales, teniendo en cuenta que, según la inalterada relación de hechos probados de la sentencia recurrida, el importe anual que, como propina, venía ingresando cada trabajador oscilaba entre noventa y cien euros; y, teniendo en cuenta además, que el derecho a la percepción de propinas solo alcanzaba al personal fijo y no al contratado temporalmente.

El fundamento de mi discrepancia descansa en la configuración que respecto del concepto «modificación sustancial de condiciones de trabajo» ha venido realizando la Sala. Así, la STS de 8 noviembre 2011, Rcud. 885/2011, precisó que «la «modificación sustancial» es un concepto jurídico indeterminado, cuyos difusos contornos han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de la misma y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo (entre tantas otras, anteriores y posteriores, SSTS de 22 de septiembre de 2003 -rec. 122/02 -; de 10 de octubre de 2005 -rec. 183/04 -; y de 26 de abril de 2006 -rec. 2076/05-), pero en cuya delimitación son útiles los siguientes criterios: 1º) «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable»; 2º).- por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial»; y 3º) hay que atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados (con cita de sus precedentes, SSTS 22/09/03 -rco 122/02 -; 10/10/05 -rco 183/04 -; 28/02/2007 -rco 184/05 -; y 28/01/09 -rco 60/07 -). O más sintéticamente, modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio (SSTS 21/03/06 -rco 194/04 -; y 28/01/09 -rco 60/07-).

La jurisprudencia de la Sala, desde antiguo, ha venido señalando que para determinar el carácter sustancial o no de la modificación no puede acudirse simplemente a la lista que incorpora el apartado primero del artículo 41 ET dado que se trata de una lista ejemplificativa y no exhaustiva de suerte que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas; en definitiva, la aplicación del artículo 41 ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación (SSTS de 3 de abril de 1995, rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001, rec. 4166/2000, entre otras). En efecto, de conformidad con nuestra STS 25 de noviembre de 2015, Rec. 229/2014, para delimitar el carácter de la modificación «hay que partir de la clásica afirmación jurisprudencial según la que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial». Añadiendo que «ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental» (SSTS de 1 1de diciembre de 1997, rec. 1281/1997 y de 10 de octubre de 2005, rec. 183/2004 ), lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes». En efecto, nuestra jurisprudencia ha insistido en «destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de modificación sustancial»y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones» ( STS de 26 de abril de 2006, Rec. 2076/2005 ).

La aplicación de la anterior doctrina, teniendo en cuenta además que la política sobre las propinas y su limitación, tal como ha quedado transcrita en los hechos probados, pertenece al ámbito de la relación comercial entre empresa y sus clientes -aunque indirectamente pueda afectar a los trabajadores-, difícilmente puede considerarse como condición de trabajo y mucho menos que, en atención a nuestra jurisprudencia, su modificación pueda ser considerada como sustancial habida cuenta de que con ella no se produce una transformación de ningún aspecto fundamental de la relación laboral ya que no sólo es de escasa trascendencia económica sino que no afecta a ninguna de las condiciones básicas del contrato ni a su propio objeto.

La conclusión de cuanto se lleva expuesto es, desde mi punto de vista, que el empresario podía tomar su decisión sin necesidad de acudir al procedimiento previsto en el artículo 41 ET, fundamentalmente, porque se trataba de una condición de la relación con sus clientes y porque los efectos de tal decisión sobre los trabajadores fijos era de escasa cuantía y trascendencia, lo que impedía, como se ha afirmado anteriormente, su consideración como modificación sustancial, atendidos los reiterados y asentados criterios de nuestra jurisprudencia.

Habría que reseñar, para finalizar, que el hecho de que la decisión empresarial, (situada, se insiste, en el ámbito de sus relaciones mercantiles con clientes y de su política comercial) pudiera conllevar un perjuicio para los trabajadores, ello implicaría la necesidad de compensar tal perjuicio, aunque fuese de escasa cuantía; compensación que podría haber sido fijada a través de la negociación con los representantes de los trabajadores y, en su defecto, mediante acuerdo o, en último caso, mediante fijación jurisdiccional.

En consecuencia, en mi opinión, la solución adecuada hubiera sido la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Se aprueba la eutanasia en España

La Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, pretende hacer compatibles el derecho a la vida y a la integridad física y moral con otros bienes constitucionalmente protegidos, como la dignidad, la libertad o la autonomía de la voluntad. Podrán solicitar la prestación de ayuda para morir, que se incluirá en la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, quienes se hallen en una situación de padecimiento grave, crónico e imposibilitante o de enfermedad grave e incurable causantes de un sufrimiento físico o psíquico intolerables.

El Boletín Oficial del Estado ha publicado el 25 de marzo la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia.

El objeto de la norma es, conforme indica su texto, regular el derecho de toda persona que cumpla las condiciones exigidas a solicitar y recibir la ayuda necesaria para morir, así como el procedimiento y las garantías que han de observarse y los deberes del personal sanitario y de las administraciones e instituciones concernidas.

El derecho a la vida y el «contexto eutanásico.

El texto pretende dar respuesta a lo que considera una demanda sostenida de la sociedad actual y justifica la legalización y regulación de la eutanasia, de un lado, sobre los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física y moral, y de otro, sobre bienes constitucionalmente protegidos, como la dignidad, la libertad o la autonomía de la voluntad.

Se busca, dice la norma, legislar para respetar la autonomía y voluntad de poner fin a la vida de quien está en una situación de padecimiento grave, crónico e imposibilitante o de enfermedad grave e incurable, padeciendo un sufrimiento insoportable que no puede ser aliviado en condiciones que considere aceptables, lo que denomina contexto eutanásico. Con ese fin, la ley regula y despenaliza la eutanasia en determinados supuestos.

Nuevo derecho individual: la eutanasia

El texto introduce en nuestro ordenamiento jurídico un nuevo derecho individual, la eutanasia, es decir, la muerte de una persona de forma directa e intencionada, a petición informada, expresa y reiterada en el tiempo por dicha persona, y que se lleva a cabo en un contexto de sufrimiento debido a una enfermedad o padecimiento incurable que la persona experimenta como inaceptable y que no ha podido ser mitigado por otros medios.

El texto pretende conectar la eutanasia con el derecho a la vida, que entiende debe cohonestarse con otros derechos y bienes, como la integridad física y moral, la dignidad humana, la libertad ideológica y de conciencia o el derecho a la intimidad, y afirma que cuando una persona plenamente capaz y libre se enfrenta a una situación vital que a su juicio vulnera su dignidad, intimidad e integridad, el bien de la vida puede decaer en favor de los demás bienes y derechos, toda vez que no existe un deber constitucional de imponer o tutelar la vida a toda costa y en contra de la voluntad de su titular.

Padecimiento grave, crónico e imposibilitante y enfermedad grave e incurable

El capítulo I de la norma delimita su objeto y ámbito de aplicación y establece algunas definiciones.

Así, define el padecimiento grave, crónico e imposibilitante como la situación que hace referencia a limitaciones que inciden directamente sobre la autonomía física y actividades de la vida diaria, de manera que no permite valerse por sí mismo, así como sobre la capacidad de expresión y relación, y que llevan asociado un sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable para quien lo padece, existiendo seguridad o gran probabilidad de que tales limitaciones vayan a persistir en el tiempo sin posibilidad de curación o mejoría apreciable. En ocasiones puede suponer la dependencia absoluta de apoyo tecnológico.

Y la enfermedad grave e incurable como aquélla que por su naturaleza origina sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables sin posibilidad de alivio que la persona considere tolerable, con un pronóstico de vida limitado, en un contexto de fragilidad progresiva.

Requisitos para el ejercicio del derecho

El capítulo II establece los requisitos para que las personas puedan solicitar la prestación de ayuda para morir y las condiciones para su ejercicio. Toda persona mayor de edad y en plena capacidad de obrar y decidir puede solicitar y recibir dicha ayuda, siempre que lo haga de forma autónoma, consciente e informada, y que se encuentre en los supuestos de padecimiento grave, crónico e imposibilitante o de enfermedad grave e incurable causantes de un sufrimiento físico o psíquico intolerables. Se articula también la posibilidad de solicitar esta ayuda mediante el documento de instrucciones previas o equivalente, legalmente reconocido.

El texto exige haber formulado dos solicitudes de manera voluntaria y por escrito, o por otro medio que permita dejar constancia, y que no sea el resultado de ninguna presión externa, dejando una separación de al menos quince días naturales entre ambas.

Cuando el médico responsable certifique que el paciente no se encuentra en pleno uso de sus facultades ni puede prestar su conformidad libre, voluntaria y consciente, la solicitud de prestación de ayuda para morir podrá ser presentada por otra persona mayor de edad y plenamente capaz, acompañándola del documento de instrucciones previas, testamento vital, voluntades anticipadas o documentos equivalentes legalmente reconocidos, suscritos previamente por el paciente. En caso de que no exista ninguna persona que pueda presentar la solicitud en nombre del paciente, el médico responsable podrá presentar la solicitud de eutanasia. En este último caso el médico que trata al paciente estará legitimado para solicitar y obtener el acceso al documento de instrucciones previas o voluntades anticipadas.

La denegación de la prestación de ayuda para morir deberá realizarse por escrito y de manera motivada por el médico responsable. Contra esta denegación, que deberá realizarse en el plazo máximo de diez días naturales desde la primera solicitud, la persona que hubiera presentado la misma podrá presentar en el plazo máximo de quince días naturales una reclamación ante la Comisión de Garantía y Evaluación.

Procedimiento

El capítulo III regula el procedimiento que se debe seguir para la realización de la prestación de ayuda para morir y las garantías que han de observarse en la aplicación de dicha prestación. Las comisiones de Garantía y Evaluación deberán verificar de forma previa y controlar a posteriori el respeto a la Ley y los procedimientos que se establecen.

La prestación de ayuda para morir, incluida en el Sistema Nacional de Salud

La ley prevé que la prestación de ayuda para morir se pueda producir de dos modos: bien mediante la administración directa al paciente de una sustancia por parte de un profesional sanitario, o bien mediante la prescripción o suministro de una sustancia, de manera que el paciente se la pueda auto administrar, para causar su propia muerte.

El capítulo IV establece los elementos que permiten garantizar a toda la ciudadanía el acceso en condiciones de igualdad a la prestación de ayuda para morir, incluyéndola en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y garantizando su financiación pública y su prestación también en centros privados o en el domicilio.

Objeción de conciencia del personal sanitario

La ley reconoce el derecho a la objeción de conciencia del personal sanitario, que deberá manifestarse anticipadamente y por escrito. Prevé además que las administraciones sanitarias creen un registro de profesionales sanitarios objetores de conciencia a realizar la ayuda para morir, sometido a estricta confidencialidad y a la normativa de protección de datos.

Comisiones de Garantía y Evaluación

Finalmente el capítulo V regula las Comisiones de Garantía y Evaluación que deberán crearse en todas las comunidades y ciudades autónomas.

Entre sus funciones, el texto señala la de resolver en el plazo máximo de veinte días las reclamaciones que formulen las personas a las que el médico responsable haya denegado su solicitud de prestación de ayuda para morir y verificar en el plazo de dos meses si la prestación de ayuda para morir se ha realizado de acuerdo con los procedimientos previstos en la ley.

Consideración como muerte natural

La disposición adicional primera establece por su parte que quienes solicitan ayuda para morir al amparo de la ley se considerará que fallecen por muerte natural. El resto de disposiciones se refieren al sometimiento de las infracciones de lo dispuesto por la ley al régimen sancionador previsto en la Ley 14/1986, General de Sanidad, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civil, penal, profesional o estatutaria; al informe anual de evaluación acerca de la aplicación de la ley que las comunidades autónomas deberán remitir al Ministerio de Sanidad; al aseguramiento de recursos y medios de apoyo a las personas con discapacidad; a la tramitación de recursos por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona en la Ley 29/1998, de 13 de julio; a la elaboración de un manual de buenas prácticas para orientar la correcta puesta en práctica de la ley, y al establecimiento de mecanismos para dar la máxima difusión a la norma entre los profesionales sanitarios y la ciudadanía y una oferta de formación continua específica sobre la ayuda para morir.

Modificación del Código Penal

Se modifica asimismo el apartado 4 y se añade un apartado 5 al artículo 143 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, con el objeto de despenalizar las conductas eutanásicas en los supuestos y condiciones establecidos por la nueva ley. Así:

«4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de una persona que sufriera un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o una enfermedad grave e incurable, con sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables, por la petición expresa, seria e inequívoca de esta, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los apartados 2 y 3.

5. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirá en responsabilidad penal quien causare o cooperare activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la ley orgánica reguladora de la eutanasia.»

Entrada en vigor

La Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, entrará en vigor el 25 de junio de 2021, a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, salvo el artículo 17, relativo a la creación y composición de las Comisiones de Garantía y Evaluación, que entrará en vigor al día siguiente de aquella publicación y que a su vez prevé que estas Comisiones se creen y constituyan en el plazo de tres meses a contar desde la entrada en vigor de dicho artículo.

En tanto no dispongan de su propio reglamento de orden interno, el funcionamiento de las Comisiones de Garantía y Evaluación se ajustará a las reglas establecidas en la sección 3.ª del capítulo II del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.SUBIR

El juicio de desahucio no se suspende porque la arrendataria haya interpuesto demanda de determinación de la renta en virtud de la cláusula rebus sic stantibus

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 37 BARCELONA, SENTENCIA 21 DICIEMBRE 2021LA LEY 228/2021

No cabe considerar enervada la acción ya que la renta que la arrendataria ha abonado es inferior a la fijada en el Decreto-Ley 34/2020, de 20 de octubre, de la Generalitat de Catalunya.

Juzgado de Primera Instancia nº 37 Barcelona, Sentencia 229/2020, 21 Dic. Procedimiento 569/2020

Ejercitada por la parte arrendadora acción de desahucio por falta de pago, la arrendataria solicita la suspensión del juicio por prejudicialidad civil por haber interpuesto una demanda solicitando la reducción del importe de la renta pactada en virtud de la cláusula rebus sic stantibus, alegando el cambio de circunstancias sobrevenido a causa de la pandemia por COVID-19.

Sin embargo, el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 37 Barcelona no accede a esta solicitud de suspensión del juicio y señala que tampoco cabe entrar a conocer en este proceso sobre la pretensión de fijación de una nueva renta contractual por invocación de la cláusula rebus sic stantibus.

Asimismo, el Juez rechaza la enervación de la acción ejercitada aunque la arrendataria haya satisfecho el 30% de la renta, que es la cantidad a la que entiende que debe reducirse la renta, ya que esa cantidad es inferior a la establecida en el Decreto-Ley 34/2020, de 20 de octubre, del Govern de la Generalitat de Catalunya.

En conclusión, dado que la renta no ha sido satisfecha en su totalidad y no alcanza siquiera el porcentaje a que se refiere el mencionado Decreto-Ley 34/2020, la sentencia declara resuelto el contrato de arrendamiento existente entre las partes.

QUÉ ES UN EXEQUATUR

Para que una sentencia (o laudo) extranjera tenga plena eficacia en España, es necesario que los tribunales españoles examinen si se cumplen determinados requisitos y, en caso afirmativo, se procede a homologarla o reconocerla. Es lo que la doctrina y la Jurisprudencia denominan el exequátur. Obtenido éste, la actividad ejecutiva se desarrolla según las reglas generales de aplicación al específico contenido de la resolución homologada —téngase en cuenta que el reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras son cuestiones diferenciadas, pues puede eventualmente solicitarse el reconocimiento y no su ejecución-. Por lo tanto, las resoluciones dictadas por Tribunales extranjeros no constituyen en principio, por sí mismas, un título ejecutivo, ni vinculan a los Jueces y Tribunales españoles, sino que es necesario un pronunciamiento específico para que tenga fuerza ejecutiva en España.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 523 LEC y bajo la denominación «de los títulos ejecutivos extranjeros» extiende no sólo a las sentencias firmes, sino a lo que denomina «demás títulos ejecutivos extranjeros» la posibilidad de ejecución en España, siempre y cuando todo ello sea conforme a lo dispuesto en los tratados internacionales y a las disposiciones legales sobre cooperación jurídica internacional.

El artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece como principio general que los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español, entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, exceptuando de la aplicación de esta norma a aquellos supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución, establecidos por las Normas de Derecho Internacional Público. En el ámbito de la jurisdicción civil el artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas, con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios Internacionales.

Completando la norma anterior, el artículo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y bajo la denominación de la «extensión y límites de la jurisdicción de los Tribunales Civiles» remite nuevamente a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte, estableciendo a su vez unas reglas de abstención de conocimiento por parte de los Tribunales Civiles Españoles.

La Ley Orgánica del Poder Judicial, en el artículo 22, letra e)LOPJ, considera competentes a los Juzgados y Tribunales españoles, en el orden civil, en materia de reconocimiento y ejecución en territorio español de sentencias y demás resoluciones judiciales, decisiones arbitrales y acuerdos de mediación dictados en el extranjero.

En consecuencia, la facultad de ejecución de un título ejecutivo extranjero en España debe limitarse, por tanto, a sentencias y resoluciones judiciales, y a laudos o resoluciones arbitrales extranjeros, correspondiendo la competencia específica, objetiva y funcional, salvo que en virtud de tratado u otra norma internacional se atribuya a otro Juzgado o Tribunal, a los Juzgados de Primera Instancia (artículo 85.5 LOPJ).

El Derecho español ha regulado tradicionalmente un procedimiento de homologación conocido como exequátur, en los arts. 951 a958 LECiv 1881 (Disposición derogatoria única.1.3.ª y art. 523 LEC) hasta la aprobación de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en lo sucesivo, LCJIC), que recoge el régimen actualmente vigente.

En esta materia hay que recordar que la LCJIC se rige por el principio de subsidiaridad (art. 2 LCJIC), esto es, se aplica de forma subsidiaria a (i) las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales de los que España sea parte, y (ii) las normas especiales de Derecho interno (entre otras, determinados preceptos de las Leyes Concursal, de Consumidores y Usuarios y de Jurisdicción Voluntaria que aparecen relacionadas en la disposición adicional primera de la LCJIC).

Levantada la suspensión de plazos administrativos y procesales a partir del 1 y del 4 de junio

REAL DECRETO 537/2020, DE 22 DE MAYO, POR EL QUE SE PRORROGA EL ESTADO DE ALARMA DECLARADO POR EL REAL DECRETO 463/2020, DE 14 DE MARZO, POR EL QUE SE DECLARA EL ESTADO DE ALARMA PARA LA GESTIÓN DE LA SITUACIÓN DE CRISIS SANITARIA OCASIONADA POR EL COVID-19 (B.O.E. DE 23 DE MAYO DE 2020)

El Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, que prorroga por quinta vez el estado de alarma, acuerda también alzar desde el 4 de junio la suspensión de los plazos procesales y de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones que estableció el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Asimismo dispone la reanudación o, en su caso, el reinicio, a partir del 1 de junio, del cómputo de los plazos administrativos suspendidos.

El Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, que acordó prorrogar por quinta vez, hasta las 00:00 horas del 7 de junio de 2020, el estado de alarma declarado en su día por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para la gestión de la crisis sanitaria del coronavirus, ha establecido también el alzamiento, desde el 4 de junio, de la suspensión de los plazos procesales y de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones, así como, desde el 1 de junio, la reanudación o el reinicio del cómputo de los plazos administrativos suspendidos.

En efecto, el Gobierno entiende que el avance del Plan para la desescalada, con la consiguiente reactivación de la actividad económica, de la movilidad y de las necesidades de los ciudadanos de acceder a los servicios públicos y privados, hace conveniente facilitar el normal desarrollo de los procedimientos administrativos y judiciales. A estos efectos cabe recordar que el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, estableció determinadas reglas sobre el cómputo de plazos procesales y sobre la ampliación de plazos en materia de recursos.

Plazos procesales

Respecto a los plazos procesales, el artículo 8 del Real Decreto 537/2020 alza su suspensión con efectos desde el 4 de junio de 2020, derogándose en consecuencia a partir de esa fecha la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020 que en su momento la estableció.

Plazos administrativos

El artículo 9 del Real Decreto 537/2020 prevé asimismo, con efectos desde el 1 de junio de 2020, que el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas. Correlativamente, desde esa misma fecha queda derogada la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones

Por último, el artículo 10 del Real Decreto 537/2020 dispone que con efectos desde el 4 de junio de 2020 se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones, derogándose desde esa misma fecha la disposición adicional cuarta del citado Real Decreto 463/2020.

Entrada en vigor

El Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, entró en vigor el 23 de mayo de 2020, el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Qué se entiende por asegurado en el seguro de defensa jurídica a efectos de la libre elección de abogado

Si en la póliza se garantiza la defensa jurídica del asegurado así como de sus ascendientes, descendientes y cónyuge, debe reconocerse a la unidad familiar la condición de asegurado y la facultad elegir libremente abogado y procurador para su defensa y representación.

Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia 373/2019, 27 Jun. Recurso 2265/2016 

 

La demandante reclama a la aseguradora con la que su marido suscribió un seguro de defensa jurídica el coste de los honorarios del abogado libremente designado por ellos para su defensa jurídica en el proceso seguido a consecuencia del accidente de tráfico en el que se vieron implicados. La compañía demandada rechazó la reclamación por considerar que la minuta no estaba incluida en la cobertura.

La demanda fue desestimada en ambas instancias por considerar que las reclamaciones formuladas por el cónyuge del asegurado no estaban incluidas dentro de la cobertura de la póliza. Por el contrario, el Tribunal Supremo, tras estimar el recurso de casación presentado por la parte actora, condena a la aseguradora demandada al pago de la cantidad reclamada.

Para ello, realiza una interpretación conjunta del clausulado de la póliza a efectos de determinar qué se entiende por asegurado a efectos de la libre elección de abogado.

El art. 76 d) de la Ley 50/1980, de contrato de seguro (LA LEY 1957/1980), reconoce la libre elección de abogado y procurador en el seguro de defensa jurídica, y concede ese derecho de elección al asegurado.

En este sentido, la cláusula de la póliza que contiene el alcance de la garantía de la defensa jurídica hace mención al asegurado, conductor, propietario o tomador del vehículo, así como a sus ascendientes, descendientes y cónyuge de cualquiera de ellos.

Por tanto, garantiza a todos ellos el pago de los gastos ocasionados para la defensa jurídica en que puedan incurrir como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo, judicial o arbitral derivado de accidente de circulación, y a prestarle los servicios de asistencia jurídica judicial y extrajudicial.

En consecuencia, el Alto Tribunal concluye que la póliza en cuestión contempla la unidad familiar como asegurada en la defensa jurídica, por lo que considera que no sería razonable que la mención del asegurado para la libre elección de abogado y procurador para su defensa y representación excluyese a las personas que tengan un interés económico en el siniestro, contempladas en dicho clausulado, esto es, quienes hubiesen sufrido un quebranto económico con ocasión de él y se le haya garantizado su defensa.

Señala que sería un contrasentido que el asegurado, a quien la aseguradora circunscribe la elección de abogado, tuviese una dirección letrada y su cónyuge otra, la de la aseguradora, con diversidad de criterio a la hora de litigar o transigir sobre el siniestro.

La interpretación realizada por las sentencias de instancia incurre en el desconocimiento de la regla de las cláusulas sorprendentes y, más en concreto, de las expectativas razonables del asegurado.

Este, tras la lectura de las personas garantizadas por el contrato, no podría esperar que él pudiese elegir abogado y su cónyuge no, obligándoles a una doble defensa en un supuesto en que ambos son víctimas de un siniestro en el que la responsabilidad civil es de un tercero.

En definitiva, la Sala aplica la regla de «interpretatio contra proferentem» (art. 1288 CC (LA LEY 1/1889)), conforme a la cual la interpretación de las condiciones contractuales oscuras predispuestas por el asegurador nunca podrá beneficiar a este y perjudicar al asegurado.

 

¿Puede obligarse a Facebook a identificar y retirar los comentarios difamatorios a nivel mundial?

El Abogado General Szpunar ha dictado sus conclusiones en el Asunto C-18/18, sobre una solicitud planteada por una diputada de la Cámara Baja del Parlamento austríaco y presidenta del grupo parlamentario de Los Verdes a los tribunales austríacos. Había solicitado que se dictara un auto de medidas provisionales frente a Facebook, para poner fin a la publicación de un comentario difamatorio.

Antecedentes

Un usuario de Facebook había compartido en su página personal un artículo de una publicación austriaca en línea titulado «Los Verdes: a favor del mantenimiento de unos ingresos mínimos para los refugiados».

Esta acción generó en Facebook una imagen en miniatura del sitio en la que se incluía el título y un breve resumen del artículo, al igual que una fotografía de la diputada. El mismo usuario también publicó un comentario humillante con respecto a dicha persona. Estos contenidos eran accesibles para cualquier usuario de Facebook.

Dado que Facebook no tomó ninguna medida ante su solicitud de eliminación de este comentario, la diputada solicitó que se requiriera a Facebook para que dejara de mostrar y/o difundir fotos de ella que fueran acompañadas de alegaciones idénticas o de «contenido similar» al comentario en cuestión.

Tras dictarse por el tribunal de primera instancia el auto de medidas provisionales solicitado, Facebook impidió el acceso desde Austria al contenido inicialmente publicado.

El Tribunal Supremo austríaco, que conoce finalmente del litigio, considera que las declaraciones en cuestión tenían por objeto atentar contra el honor de la diputada, injuriarla y difamarla.

Dado que debe pronunciarse sobre la cuestión de si la orden de cesación puede ampliarse también, a nivel mundial, a las declaraciones literalmente idénticas o de contenido similar de las que Facebook no tenga conocimiento, el tribunal solicitó del Tribunal de Justicia que interprete en este contexto la Directiva sobre el comercio electrónico.

Responsabilidad de los datos almacenados

Con arreglo a esta Directiva, un prestador de servicios de alojamiento de datos (y, por tanto, un explotador de una plataforma de red social como Facebook), en principio, no puede ser considerado responsable de los datos almacenados por terceros en sus servidores si no tiene conocimiento de su carácter ilícito. Sin embargo, una vez advertido de su carácter ilícito, debe retirarlos o bloquear su acceso. Además, la Directiva establece que a un prestador de servicios de alojamiento de datos no se le puede imponer una obligación general de supervisión de los datos que almacena o una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas.

Posibilidad de requerimiento judicial a Facebook

En sus conclusiones, el Abogado General Maciej Szpunar considera que la Directiva sobre el comercio electrónico no se opone a que, mediante un requerimiento judicial, se obligue a un prestador de servicios de alojamiento de datos que explota una plataforma de red social, como Facebook, a buscar e identificar, entre todos los datos difundidos por los usuarios de esa plataforma, datos idénticos a los declarados ilícitos por el órgano jurisdiccional que haya dictado dicho requerimiento.

Según el Abogado General, este enfoque permite garantizar un justo equilibrio entre los derechos fundamentales en juego, a saber, la protección de la intimidad y de los derechos de la personalidad, la de la libertad de empresa y la de la libertad de expresión e información. Por una parte, no requiere medios técnicos sofisticados, que puedan constituir una carga extraordinaria. Por otra parte, habida cuenta de lo fácil que resulta reproducir datos en el entorno de Internet, es necesario para garantizar una protección eficaz de la intimidad y de los derechos de la personalidad.

Mediante ese requerimiento judicial, también puede obligarse al prestador de servicios de alojamiento de datos a buscar e identificar datos similares a los declarados ilícitos, pero únicamente de entre los datos difundidos por el usuario que publicó tales datos. Un órgano jurisdiccional que se pronuncie sobre la retirada de esos datos similares debe garantizar que los efectos de su requerimiento son claros, precisos y previsibles. A ese propósito, debe poner en equilibro los derechos fundamentales en juego y tener en cuenta el principio de proporcionalidad.

Una obligación de identificar datos similares procedentes de cualquier usuario no garantizaría un justo equilibrio entre los derechos fundamentales en cuestión. Por un lado, la búsqueda e identificación de esos datos precisaría de soluciones costosas. Por otro lado, la aplicación de esas soluciones daría lugar a una censura, de modo que la libertad de expresión y de información podría verse sistemáticamente limitada.

Además, según el Abogado General, dado que la Directiva no regula el alcance territorial de una obligación de retirada de datos difundidos mediante una plataforma de red social, no se opone a que se obligue a un prestador de servicios de alojamiento de datos a retirar tales datos a nivel mundial. Por lo demás, el alcance territorial tampoco está regulado por otras disposiciones del Derecho de la Unión en la medida en que, en este asunto, la demanda de la diputada no está basada en el Derecho de la Unión, sino en disposiciones generales del Derecho civil austríaco en materia de violación de la intimidad y de los derechos de la personalidad, en particular la difamación, que no han sido objeto de armonización.

Tanto la cuestión de los efectos extraterritoriales de un requerimiento judicial que impone una obligación de retirada como la del alcance territorial de tal obligación deberían ser objeto de un análisis efectuado a la luz, en particular, del Derecho internacional público y privado.

Además, el Abogado General estima que la Directiva no se opone a que se obligue a un prestador de servicios de alojamiento de datos a retirar datos similares a los declarados ilícitos, cuando haya sido advertido de ello por la persona afectada, por un tercero o por otra fuente, ya que en tal caso la obligación de retirada no implica una supervisión general de los datos almacenados.

Consulta Vinculante V0321-19, de 15 de febrero de 2019 de la Subdireccion General de Impuestos sobre la Renta de las Personas Fisicas

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS. Retenciones a cuenta. Regñas de aplicación. Abogado contratado en prácticas. La determinación del importe de la retención debe realizarse conforme con el procedimiento general regulado en el artículo 82 del RIRPF, , estableciéndose en el apartado 2 del artículo 86 para la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos un tipo mínimo de retención del 15 por ciento.

 

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