Así se desprende de la Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de fecha de 27-11-23, en donde el supuesto de hecho es el siguiente:
Una trabajadora, médico de un hospital, denuncia por acoso sexual a su superior basándose en constantes muestras de atención no requeridas entre 2016 y 2018.
Estas muestras se concretan en convocatorias al despacho del jefe del Servicio por motivos no profesionales, llamadas de este al móvil y al busca, trato diferente en lo relativo a la inclusión de fotografías en la página web del servicio y otras actividades de este, sin que nunca le requiriese expresamente favores sexuales, ni se propasase físicamente con la trabajadora.
Tras abrirle un expediente disciplinario, se le impone sanción de suspensión de funciones durante seis meses por una infracción muy grave de acoso sexual continuado.
En la resolución el Tribunal Supremo comienza diferenciando entre acoso sexual y acoso por razón de sexo:
– el acoso sexual es un comportamiento guiado por la libido o deseo sexual;
– el acoso por razón de sexo consiste en el menosprecio, el maltrato, la amenaza, la represalia y otras conductas ofensivas que están determinadas por el sexo de la persona afectada.
Aquí el móvil no es la libido o el deseo sexual, sino el desprecio o la subestimación hacia personas de un sexo determinado.
El TS habla directa y expresamente de machismo, al ser este tipo de acoso es tradicionalmente este es más usual de un hombre hacia las mujeres en general.
Reconoce que los contornos del acoso sexual no siempre son nítidos y considera que el acoso sexual no puede ser interpretado únicamente como contacto físico o como requerimiento de este mediante palabras.
De hecho, la normativa no exige que el comportamiento de naturaleza sexual, verbal o físico, tenga que ser explícito, sino que hay formas de conducirse que, aun siendo implícitas, resultan inequívocas dentro de un determinado ambiente cultural.
Además de la necesidad de que el comportamiento esté guiado por la líbido o el deseo sexual, el TS establece las características que deben concurrir en un comportamiento implícito para subsumirlo en la definición establecida sobre acoso sexual, sin que tengan que darse todas ellas acumulativamente
– La existencia o inexistencia de aceptación libre por parte de la persona afectada. Incluso si hubiera consentimiento, podría constituir acoso sexual un comportamiento objetiva y gravemente atentatorio contra la dignidad de la persona afectada.
– El contexto profesional, docente, etc. en que se produce el comportamiento. Se valora hasta qué punto la persona afectada ha podido eludir los requerimientos y las molestias.
La dimensión temporal, ya que puede no tener el mismo significado -ni la misma gravedad- un suceso aislado que toda una serie sostenida y continuada de actos.
Aunque la jurisprudencia penal sobre el delito de acoso sexual puede servir de orientación en el ámbito administrativo, sin embargo, la definición del acoso sexual es más amplia a efectos disciplinarios que a efectos penales. El Derecho Penal opera solo contra las transgresiones más graves de los bienes jurídicos, mientras que en la esfera disciplinaria pueden y deben sancionarse conductas que no serían penalmente reprochables.
Por todo ello, el TS confirma la sanción de suspensión de funciones impuesta al concluir que la calificación del comportamiento como infracción muy grave de acoso sexual es ajustada a Derecho