La Sala Segunda del Tribunal Supremo en la Sentencia de 27 de julio de 2023 que resuelve el Recurso 647/2023 confirma la condena a un fisioterapeuta y osteópata a cuatro años de prisión por un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 4 del Código Penal por realizar tocamientos de índole sexual y sin consentimiento previo y expreso de la paciente durante la realización de un masaje terapéutico.
Entre los Hechos probados de la resolución se encuentran los siguientes:
El acusado prestaba sus servicios como fisioterapeuta y osteópata en un club de fútbol, donde la víctima trabajaba como administrativa. Ella acudió a su consulta para recibir tratamiento por una dolencia en las cervicales. A las pocas sesiones de iniciarse el tratamiento, el acusado masajeó a la denunciante en la zona del pubis, realizando posteriormente tocamientos en vagina y pechos.
En ningún caso el acusado había indicado que le haría un tratamiento de esas características, sin que tampoco le solicitara consentimiento para ello. A raíz de estos hechos, la víctima estuvo de baja laboral diagnosticada con un «cuadro de ansiedad».
Entre la Fundamentación de la condena cabe resaltar:
El carácter delictivo de los hechos no desaparece por el hecho de que el tipo de masajes señalados pudieran estar indicados en algunos casos, ya que sobrepasa el consentimiento dado por la víctima, y el hecho de no protestar de forma expresa, no da por sentado el consentimiento.
El silencio ante ambiguas menciones por parte del profesional en relación al tipo de masajes y tocamientos que iba a realizar tampoco se entiende como consentimiento.
Las irregularidades señaladas son indicios de que esas prácticas eran ajenas a la lex artis y obedecían a motivaciones incompatibles con el correcto ejercicio profesional
Aunque el tipo de masaje de manera abstracta pudieran ser congruentes con prácticas sanitarias, en el caso concreto, de la prueba practicada se llega a la conclusión de que no lo eran.
No hubo indicación terapéutica específica que se asumiera por la paciente y aunque el acusado creía que contaba con su consentimiento, no había sustento probatorio para deducirlo.
La Sala atiende a la ley más favorable al reo (que no es la modificación operada por la LO 10/2022).
A partir de la reforma , la pena establecida para esta clase de hechos oscila entre los 4 y los 12 años, obligando además a una pena conjunta de inhabilitación (CP art.179 y art.192.3 -redacc LO 10/2022 y LO 4/2023). Sin embargo, la legislación aplicada en este caso (CP art.181 previo a la reforma 2022), establecía una pena de entre 4 y 10 años de prisión, beneficiando de esta manera al reo en la condena a cumplir.
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