Sí, así se desprende de la resolución del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo que se pronuncia sobre esta cuestión en la Sentencia 210/2017 de 28 de marzo ( con tres votos particulares) y la zanja entendiendo en el mismo sentido de la Circular 10/2011 de la Fiscalía General del Estado que la negativa a la segunda espiración integra el delito del artículo 383 del Código Penal, al entender que la práctica de la prueba viene regulada en la legislación administrativa , al entender que la segunda medición es garantía del afectado pero también del sistema a la vista de los márgenes de error de los etilómetros, requiriendo la prueba de un alto grado de objetividad que pueda sustentar una condena penal, pues “ una única prueba con un resultado de 061 mg/l de alcohol en aire espirado no repetida si suscita dudas por no haber sido reiterada y contemplarse un cierto margen de error no puede acabar en una codena con el argumento de que el acusado renunció a la segunda prueba. Si hay dudas, la única respuesta acorde con nuestro sistema es la absolución: no otra cosa permiten sus principios básicos estructurales.
Ahora bien, se recoge en la resolución que “ ciertamente no tiene la misma gravedad negarse tajantemente a las dos mediciones que rehusar solo la segunda, lo que podrá tenerse en cuenta a la hora de concretar la penalidad, pues sin duda la negativa radical a priori es muestra de una rebeldía mayor y por tanto podrá merecer una penalidad mayor”.
Esta doctrina es seguida con posterioridad en las SSTS 619/2017 de 6 de abril y 495/2017 de 29 de junio.
Para llegar a tal conclusión se parte por un lado la forma de practicar la prueba se regula en el artículo 23 del Reglamento General de Circulación que prevé dos espiraciones realizadas con un intervalo de diez minutos.
Por ello la segunda espiración ha de practicarse necesariamente, ya que del precepto se desprende que el agente someterá al interesado si la primera diera un resultado superior a 05 gramos de alcohol por litro de sangre o 0.25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado.
Por otra parte el artículo 383 del Código Penal alude a la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas.
Con anterioridad existen algunas resoluciones en sentido opuesto de algunas Audiencias Provinciales que entendía que la negativa se hacía sobre la base de entender que la garantía de su práctica lo es exclusivamente para el sometido a ella, sin que a ello le pueda seguir otra consecuencia más gravosa quela propia del decaimiento e toda posibilidad de adquirir una mayor garantía de correspondencia del resultado de la primera de las pruebas que con el real estado de impregnación que aquella haya arrojado.
En ese sentido se pueden encontrar las resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona 558/2007 de 19 de octubre de la Sección 8º, o la de la Audiencia Provincial de Cantabria 52/2007 de 13 de febrero de la Sección 1º.
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