Se ha planteado en numerosos procedimientos la circunstancia de la existencia del consentimiento de la mujer a los efectos de evitar la imposición de una pena sosteniendo en algunas ocasiones que la acción no es típica al intentar acreditar la existencia de un error del tipo que excluiría la tipicidad, y en otras ocasiones al entender que la acción no sería culpable por existir un error de prohibición.
Debemos de partir de que si bien en un primer momento en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 1156/2005 de 29 de septiembre de 2005 se rechazó la existencia de un quebrantamiento cuando se reanuda la convivencia, estando vigente la medida de alejamiento, razonando que la pena o medida de alejamiento está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesaridad de la protección.
Sin embargo con posterioridad el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 25 de Enero de 2008 acordó:
«el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal”
Tesis que fue acogida con posterioridad en la Sentencia de fecha de 29 de enero de 2009 39/2009.
Por ende el consentimiento de la mujer es irrelevante y cometerá el delito aunque la víctima sea la que consienta el acercamiento y reanudación de la convivencia, ya que no está legitimada para ello, ni el juez para alzar una pena que ha sido impuesta.
Con respecto a la alegación de error de tipo invencible podemos citar la siguiente resolución:
La Sentencia 539/2014 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha de 2 de julio de 2014 niega esa posibilidad y señala al respecto que:
“aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado”
Con respecto a la alegación de error de prohibición
La jurisprudencia entiende que no puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada, así se desprende de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 519/2014 de 28 de Abril.
Así en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 172/2009 de 24 de febrero se llega a la conclusión de que no hay un error de prohibición, ya que el acusado tiene noticia de la sentencia y de su firmeza ya que le fue notificada, y llega a la conclusión de que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto general de conocimiento.
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