El tipo delictivo que se recoge en el artículo 153.1 del Código Penal establece una serie de conductas , por lo que si se dan dichas conductas, el siguiente paso es comprobar si se trata de una pareja en la que existe algo más de una amistad, y una relación prolongada en el tiempo de forma suficiente para entender que no se trata de una relación entre amigos y que permite que si existe el delito del artículo 153.1. del Código Penal.
La prueba de que estamos ante una relación análoga a la matrimonial se trata de una cuestión de hecho que debe de ser analizada en cada caso concreto, pues como establece el Tribunal Supremo en la sentencia 510/2009:
…” no resulta fácil desde luego dar respuesta a todos y cada uno de los supuestos que la práctica puede ofrecer respecto de modelos de convivencia o proyectos de vida en común susceptibles de ser tomados en consideración para la aplicación de aquellos preceptos.
La determinación de qué se entiende por convivencia o la definición de cuándo puede darse por existente una relación de afectividad, desaconseja la fijación de pautas generales excesivamente abstractas.
Es una cuestión importante, ya que de no entenderse probada la circunstancia de relación análoga a la matrimonial, la calificación de los hechos será por el artículo 147.2 como delito leve.
La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 697/2017 de 25 de octubre establece:
“No toda relación afectiva a sentimental puede ser calificada como análoga a la conyugal, precisándose para ello que la naturaleza, finalidad, intensidad, grado de compromiso, seriedad y/o duración de la misma permitan efectuar la analogía.”
Establece que no toda relación afectiva, sentimental o de pareja pude ser calificada como análoga a la conyugal, pero si se advierte coincidencia en los pronunciamientos de juzgados y audiencias especializados en violencia sobre la mujer en entender que en el referido precepto estaría comprendido determinadas relaciones de noviazgo, siempre que exista una evidente vocación de estabilidad, no bastando para cumplir las exigencias del mismo, las relaciones de mera amistad o los encuentros puntuales y esporádicos.
Lo importante en estos casos es que el Tribunal llegue a la convicción de que entre la pareja existe una relación “ suficiente” sin poder exigirse que sea de pareja de hecho sin convivencia, pero sí, al menos, con la profundidad suficiente, lo que quedaría al ámbito de la prueba que al efecto se practique en el juicio, y de ahí el Tribunal, más que por el concepto del tiempo en sí mismo, concluir que hay una relación que permite la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal.
Es interesante el Auto de la Sala Segunda de 8 de febrero de 2018 que establece que no es competencia del juzgado de violencia sobre la mujer un supuesto en donde la relación fue efímera y sin contenido, señalando que la competencia es del juzgado de instrucción en atención al artículo 14.2 Lecrim, no siendo de aplicación el artículo 15 bis de la LeCrim.
Por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala Segunda 1376/2011 de 23 de diciembre admite claramente el noviazgo y señala que:
El delito referido está integrado por los siguientes elementos:
- Un sujeto activo varón con lazo matrimonial o de análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, pretérita o presente, con sujeto pasivo mujer.
- Un elemento objetivo consistente en la producción de conductas o verbalizaciones potencialmente intimidatorias y constrictoras del ánimo del sujeto pasivo, pero sin que sea necesaria una concreta perturbación anímica, sugiriendo la comisión futura, más o menos inmediata de un mal.
- El dolo genérico de convivencia y voluntariedad del acto
- Que concurran circunstancias concomitantes a los hechos que permitan valorar la conducta como entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad material.
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