Se atribuye la guarda y custodia exclusiva con autorización a cambiar de residencia junto con los menores a otra ciudad distante en detrimento de la custodia compartida con permanencia en la ciudad que ha sido la residencia habitual hasta la quiebra interesada por el otro progenitor.

Divorcio de matrimonio residente en Pamplona  con dos hijos menores de edad. La madre pretender regresar a Cádiz, su ciudad de origen, solicitando hacerlo con los menores bajo su guarda y custodia.

El juzgado de primera instancia  atribuye la guarda y custodia a la madre y autoriza el traslado  de los dos hijos con ella una vez finalice el curso escolar. Establece un régimen de visitas, comunicaciones y estancias en favor del padre acondicionado a esta circunstancia. El padre interpone recurso de apelación . La AP Navarra estima el recurso y establece la custodia compartida con alternancia semanal entre los progenitores, fijando como lugar de residencia de el que ha venido siendo domicilio familiar, que atribuye a la madre.

Interpone la madre recursos de infracción procesal y casación  que, analizados de forma conjunta por el TSJ Navarra, resultan estimados, con reposición de la sentencia de instancia. Argumenta la madre en la vía casacional  que la custodia compartida no es el sistema preferente  o preferido a la luz de la L 1/1973 (Compilación del Derecho civil foral de Navarra), como determina la sentencia recurrida. En la vía de infracción procesal  aprecia error en la valoración de la prueba que llevan a la AP no apreciar a la madre como «cuidadora principal», y falta de motivación en cuanto al interés de los menores.

Repasa el TSJ  la L 1/1973 ley 71 , que señala que el juez acordará la modalidad más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, analizadas las propuestas  presentadas por los progenitores, informes  periciales, opinión del fiscal y, en su caso, de los menores, etc. Seguidamente señala una serie de factores a considerar en la búsqueda de este interés para los menores.

A la luz de lo anterior, no comparte el TSJ la afirmación de la AP que asegura que el sistema normal y preferente  es la guarda y custodia compartida. Además, la AP había mantenido que la procedencia del traslado de los menores  operó para el juzgado como premisa de la determinación del régimen de custodia, cuando el proceso es el inverso; lo que tampoco comparte el TSJ. Considera que el interés de los menores exige determinar con cuál de los cónyuges deben estar, y la conclusión, alcanzada a la luz de la L 1/1973 ley 71 , es que dicho progenitor debe ser la madre; consecuencia de lo cual deben fijar su residencia en Andalucía, sin que se aprecie motivo o circunstancia alguna, ni desde el punto de vista de los niños ni de los progenitores, que impida o dificulte de forma extraordinaria tal conclusión. Para el TSJ, al contrario de lo mantenido por la AP, es el traslado, en interés de los menores, la que impide acordar una custodia compartida.

Por otro lado, el motivo del traslado  de la madre no puede tildarse de capricho, ni de artificio para perjudicar al otro progenitor; en Navarra no tiene más familia que sus hijos menores, no está integrada en la sociedad navarra, y no habla euskera, que es el modelo de educación que siguen sus hijos por deseos del padre. La adaptación de los menores será rápida y sencilla; el de 3 años por su corta edad, y el de 8 por su capacidad adaptativa y funcional reconocida por el perito, en un lugar y entorno social y familiar que conocen sobradamente por sus habituales visitas vacacionales.