TSJ País Vasco, Sala de lo Social, Sentencia 308/2019, 5 Feb. Rec. 74/2019 (LA LEY 62081/2019)
La pérdida de empleo tras la maternidad es uno de los problemas más importantes de nuestra sociedad. Por ello, cada vez se legisla y se juzga con mayor amplitud de miras para que las mujeres no pierdan sus derechos laborales cuando son madres.
Y este es el caso que ahora aborda el Tribunal vasco, que declara la nulidad del despido de una trabajadora al apreciar un poderoso indicio de discriminación por razón de sexo (que la Sala reconoce aun cuando no se atisbe ningún tipo de especial intencionalidad). Y es que la trabajadora fue despedida tan solo 8 días después de transcurridos los nueve meses reglamentarios de protección de la maternidad.
El ET declaraba tanto para los despidos objetivos como para los despidos disciplinarios que serán nulos aquellos que se realicen después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda con fines de adopción o acogimiento del hijo o del menor.
Y decimos declaraba porque esta protección o blindaje se ha ampliado recientemente con el RD-Ley 6/2019 -en vigor desde el pasado 8 de marzo y por tanto no aplicable a este supuesto anterior- y modificando los oportunos artículos del ET, se ha pasado de 9 meses a 12.
No es que el empresario no pueda despedir a una trabajadora si no transcurren los 9 o los 12 meses ahora desde que nació su hijo o adoptó/acogió, sino que en estos casos, la carga de la prueba se ha de invertir. Será el jefe el que deba demostrar que no existen motivos discriminatorios y no la empleada a la hora de presentar la demanda.
Porque en estos supuestos tan particulares, ha de estarse a los indicios. Y no puede negarse que dejar pasar tan sólo 8 días desde que termina el blindaje impuesto legalmente es sumamente revelador. Si a ello se une que a la despedida se le entrega una carta alegando una disminución voluntaria y continuada de su rendimiento, seguida de un reconocimiento de la improcedencia del despido, las cartas están echadas. Y la baza es de la trabajadora.
El bajo rendimiento, por muy dificultoso que sea probarlo en algunos puestos de trabajo, siempre es medible. Bien mediante programas informáticos bien por comparación con otros compañeros. Pero alegarlo sin más a una trabajadora prácticamente recién incorporada de su baja maternal es sexista.
Es clara la voluntad legislativa tendente a proporcionar a la mujer trabajadora (y también en algunos casos al trabajador), una tutela judicial efectiva más enérgica en la lucha contra la discriminación de género y que da fuerza a la figura de los indicios probatorios.
Incluso este mismo Tribunal, en sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 ha declarado nulo otro despido de una trabajadora que supuestamente no superó el período de prueba, tras conocerse por la empresa que su baja médica era por un embarazo ectópico. Y pese a ser un estado patológico transitorio, no equiparable al embarazo en sí porque en realidad no se está gestando una criatura, calificó como discriminatorio ese despido. No obstante, dicha sentencia contó con el voto particular discrepante de un magistrado.