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Un Juzgado da la razón a un padre que quería escolarizar a su hijo de 5 años frente a la negativa de la madre de llevarle al colegio por temor al Covid-19

 

Casuismo relevate

PATRIA POTESTAD. Desacuerdo entre los progenitores sobre la reincorporación o no de su hijo al colegio ante la situación creada por el Covid-19. Se atribuye la facultad de decidir sobre la cuestión al padre, partidario de que el hijo vuelva al colegio, y ello en atención a las circunstancias concurrentes, como son que el hijo, de 5 años, está sano y ha estado socializado durante el verano, que el padre es profesor en el colegio, que las autoridades de sanidad y educación han establecido unos protocolos que el colegio cumple y que se desconoce cuánto puede durar la situación provocada por el Covid-19.

El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de León atribuye al padre la facultad de decidir en relación a si su hijo de 5 años ha de acudir presencialmente al centro educativo en la situación actual de Covid-19.

TEXTO

JDO. 1a INSTANCIA N.10 (FAMILIA)

LEON

AUTO: /2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.:

X25 INTERVENC JUDIC DESAC EJERCICIO PATR POTESTAD /2020

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Lidia

Procurador/a Sr/a. AA

Abogado/a Sr/a. BB

DEMANDADO D/ña. Antonio

Procurador/a Sr/a. CC

AUTO Nº

En León, a 10 de septiembre de 2020.

Vistos por Doña Mónica Ramírez Encinas, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 10 de León, los presentes autos de jurisdicción voluntaria en ejercicio de la solicitud de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad seguidos ante este Juzgado con el NUM001/2020, a instancia de Dª Lidia, representada por el procurador Sr. AA y asistida por el letrado D. BB, contra D. Antonio, y siendo precisa la intervención del Ministerio Fiscal.

HECHOS

PRIMERO. – Que por Dª Lidia, representada por el procurador Sr. AA, se presentó solicitud de jurisdicción voluntaria en petición de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, al objeto de decidir:

a) si el hijo menor a de acudir presencialmente al centro educativo en la situación actual de covid-19.

SEGUNDO. – Admitida a trámite la solicitud formulada, se convocó a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia que tuvo lugar el día 10 de septiembre en la sala de vistas del Tribunal. A dicha comparecencia asistieron las partes, y también asistieron los abogados y procuradores de las partes y el Ministerio Fiscal, y por la petición obrada se practicó la prueba propuesta y declarada pertinente con el resultado que, en aras a la brevedad, se da aquí por reproducido.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. – Dispone el art. 156 del CC que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

SEGUNDO. – Prevé el art. 86 de la LJV que se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores. También serán de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuere un menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor.

Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado.

3. Están legitimados para promover este expediente ambos progenitores, individual o conjuntamente. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, también estarán legitimados sus progenitores y, a falta de éstos, su tutor.

TERCERO. – En el caso de autos, habida cuenta la norma legal invocada, los hechos alegados y la prueba practicada, procede la estimación de la pretensión efectuada de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad entre los progenitores y la atribución en favor del padre D. Antonio la facultad de decidir en relación a la cuestión planteada con base a los siguientes argumentos:

En primer lugar, se ha acreditado la existencia de conversaciones previas de las que ha resultado imposible el acuerdo entre los progenitores, por lo que es necesario atribuir la facultad de decidir a uno de ellos.

En relación a la decisión de si el hijo menor a de acudir presencialmente al centro educativo al que acude desde el inicio de su escolarización en la situación actual de covid-19. Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, en concreto:

– las circunstancias del menor: Pablo, es un niño de 5 años, sociable y sano (sin problemas médicos), que ha estado socializado este verano, ha estado en contacto con sus primos y se ha relacionado con familiares de Madrid y Barcelona, participando en cumpleaños y reuniones familiares.

– las circunstancias familiares: él padre es profesor en el colegio al que acude el menor, y la madre es profesora en XY y cuenta con el apoyo de los abuelos maternos, (la abuela materna regenta un local de hostelería bar-tienda de pueblo que ha estado abierto este verano).

– las circunstancias del centro: las autoridades de sanidad y educación ha establecido unos protocolos que en este caso se cumplen.

– La duración de la situación del covid-19, en estos momentos no se puede vislumbrar la duración de esta situación, pero que puede alargarse a uno o dos años.

Considero procedente entender, en coincidencia con lo señalado por el Ministerio Fiscal, que actúa en interés del menor, que la facultad de decisión ha de atribuirse al padre, el derecho a la educación es del menor no del padre ni de la madre, un niño a esa edad más que aprender va al colegio a socializarse y eso no puede hacerse con la madre y los abuelos maternos, los cuales atendiendo a las circunstancias expuestas no están exentos del riesgo de contagio de la enfermedad.

CUARTO. – Conforme a lo previsto en el art. 19.3 y 4 de la LJV una vez resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél. Esto será de aplicación también respecto a los expedientes tramitados por Notarios y Registradores en aquellas materias cuyo conocimiento sea concurrente con el de los Letrados de la Administración de Justicia.

La resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél

QUINTO. – Dada la materia objeto de este expediente no ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación

PARTE DISPOSITIVA

ACUERDO: atribuir a D. Antonio, la facultad de decidir en relación a la única controversia suscitada relativa a:

a) si el hijo menor a de acudir presencialmente al centro educativo en la situación actual de covid-19

La resolución de este expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con su mismo objeto.

Firme que sea esta resolución archívense las presentes actuaciones previa nota de baja en los programas informáticos correspondientes de la oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas con instrucción de que, en el caso de estimarse perjudicadas por el contenido de la resolución, pueden interponer recurso de apelación contra la misma en el plazo de veinte días hábiles por escrito a presentar ante este mismo Juzgado, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan y observancia de los demás requisitos previstos en el art. 458 LEC, con la advertencia expresa de que el mismo no tendrá efecto suspensivo salvo que la LJV expresamente lo prevea.

Así lo acuerda, manda y firma, Doña Mónica Ramírez Encinas, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Familia de esta ciudad; Doy fe.-

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

 

 

¿Te acaba de llegar una demanda de modificación de medidas y no sabes que hacer?

 

Supongamos que acabas de recibir en casa o en cualquier otro lugar, una notificación del juzgado en el que te emplazan para contestar a una demanda de modificación de medidas.

En primer lugar tienes que tener claro que significa emplazar.  Según el diccionario de la Real Academia Española, emplazar significa dar a alguien un tiempo determinado para la ejecución de algo, o citar a alguien en determinado lugar y tiempo.

Con esta definición ya nos podemos hacer una idea, de en qué consiste la notificación que acabas de recibir.

Lo que se te está indicando es que dispones de un plazo de veinte días para contestar a la demanda que te acaba de llegar.

¿Qué días hay que contar?

Se tratan de días hábiles, por los que hay que descontar los sábados y domingos así como los días festivos.

¿Es obligatorio contestar  a la demanda?

En el supuesto de recibir una demanda, el demandado tiene la opción de contestar y defenderse, la opción de  reconvenir que es contestar y “ contraatacar”  para que nos entendamos o la opción de no contestar y que nos declaren en rebeldía.

Es importante que si la intención es la de reconvenir, por ejemplo supongamos que la otra parte te demanda para modificar la pensión de alimentos en el sentido de disminuir la cantidad de la misma , y tú quieres solicitar una modificación pero en el sentido de que se aumente la misma, o por ejemplo quieres modificar el régimen de visitas de los menores.

En estos supuestos es importante contactar con un abogado en el menor tiempo posible, pues lo plazos para la reconvención son menores que para la contestación a la demanda.

En definitiva si te llega una demanda de modificación de medidas, tienes que tener claro, que es un procedimiento judicial en el que se está solicitando una modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, y que dispones de un plazo de 20 días para contestar a la demanda, o un plazo menor si es para reconvenir, así que lo más adecuado será que contactes con un abogado en la mayor brevedad posible.

Las visitas del padre al bar acompañado de su hijo no son causa de privación de la custodia

Se desestima la solicitud de la madre de que le sea retirada al padre la custodia sobre el hijo menor alegando que lo lleva con él al bar.

El padre reconoce que el hijo, próximo a cumplir 13 años de edad, le acompaña los fines de semana a un concreto bar de la localidad donde se junta con otros padres que tienen hijos de edad similar, manifestando que los niños están jugando juntos mientras los padres hacen tertulia y consumen cerveza.

No consta que dicho progenitor sea una persona con adicción a bebidas alcohólicas, ni que reunirse con amigos y consumir cerveza algún día durante los fines de semana le produzca consecuencias tan negativas que le priven de capacidad para atender a su hijo.

La Audiencia Provincial de Madrid considera que reunirse en un bar para juntarse con amigos es una forma de relación personal arraigada en la idiosincrasia del país que por sí misma no es negativa.

Lo negativo no es el consumo circunstancial de cervezas en una reunión de amigos, que no es negado, sino las consecuencias negativas que ello pudiera producir en el padre, de lo que no hay prueba.

Además el hijo, al ser oído por el Juez de Instancia, no relata ningún suceso del que pudiera derivarse un riesgo para su persona, manifestando su voluntad de continuar con el sistema de guarda inicialmente pautado.

¿ Es necesario demandar al hijo para una extinción de la pensión de alimentos?

La respuesta es no, pues únicamente hay que demandar al otro progenitor que fue parte procesal en el anterior procedimiento, ya que en el procedimiento de modificación de medidas, solamente tienen la condición de parte quienes la tenían en el anterior proceso, según se desprende del artículo 10 de la LEC en relación con el artículo 775 de la LEC.

Así lo viene manteniendo el Tribunal Supremo (entre otras en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000) cuando declara que las partes en un proceso de familia son los cónyuges, y los progenitores tienen por ende legitimación para reclamar los alimentos del articulo 93.2 del Código Civil.

De este modo, el hijo mayor de edad que conviva todavía en el domicilio de un progenitor no tiene que ser demandado en un procedimiento de modificación de la medida derivada de la ruptura inicialmente establecida en el primer procedimiento de familia.

La Sentencia dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 25 de febrero de 2016, deja claro que es la madre, con quien conviven los hijos mayores de edad, la única legitimada para reclamar la pensión de alimentos, así como la única legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de una acción de modificación o extinción de la citada obligación, siendo ello así porque es el progenitor con el que los hijos mayores de edad conviven quien asume las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos, y si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad con los que convive, tiene un interés legitimo en defender en juicio el mantenimiento de la contribución del otro progenitor a los mismos fines. En consecuencia, en estos casos la acción extintiva del padre únicamente puede dirigirse frente a la madre.

GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA . PADRE FUMADORES

GUARDA Y CUSTODIA. ADICCIÓN AL TABACO. SALUD DE LOS HIJOS. Ambos menores de forma espontánea y sin ningún tipo de indicio de manipulación aluden con gran preocupación apreciada en su exploración a lo que tienen que soportar de ambiente cargado de humo con motivo del tabaquismo de su padre. Es evidente que el proceder del padre pone en situación de peligro la salud de los menores de forma absolutamente irresponsable y sin mirar a otra cosa que no sea a su adicción. Por ello, se excluye la custodia compartida, acordando un régimen de guarda monoparental a favor de la madre.

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La madre está obligada a devolver las pensiones de alimentos abonadas indebidamente por no haber comunicado al padre que la hija de 24 años tenía trabajo

Audiencia Provincial Barcelona, Sentencia 4 Octubre 2018

LA LEY 448/2019

La Audiencia considera que no se trata de un enriquecimiento injusto, sino de un abuso de derecho que conlleva la concesión de efectos retroactivos a la extinción de la pensión alimenticia a la fecha de la firma del último contrato, que es cuando la hija de los litigantes quedó incorporada al mundo laboral de forma continua.

 

Audiencia Provincial Barcelona, Sentencia 905/2018, 4 Oct. Recurso 1224/2017

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¿En qué casos se extingue la pensión compensatoria por la relación con una tercera persona?

Una de las causas que establece el Código Civil para la extinción de la pensión compensatoria es el nuevo matrimonio o la «convivencia marital» del acreedor con otra persona. Precisamente qué debemos considerar como «convivencia marital», y la prueba de la misma es fuente de controversia entre los implicados, teniendo en cuenta la cantidad de supuestos que pueden darse en la práctica. Les ofrecemos algunas de las respuestas que han dado nuestros tribunales.

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Guarda y custodia compartida: No puede imponerse a los padres que comparten la custodia una contribución fija en cuenta bancaria común para los gastos de los hijos

DIVORCIO. Modificación de medidas. ALIMENTOS. Improcedencia de establecer un fondo común entre ambos progenitores para sufragar las necesidades de su hija, al no mediar acuerdo ni ser lo habitual en la práctica forense, teniendo en cuenta además que se estableció una custodia compartida por semanas durante las que cada progenitor correrá con los gastos de su hija, no justificándose la constitución de un fondo común con cuota fija. Obligación de los progenitores de sufragar por mitad los gastos ordinarios y extraordinarios, al constar que ambos tienen capacidad económica semejante, no procediendo el establecimiento pensión alimenticia a cargo de ninguno de ellos.

 

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Albacete estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, dictada en proceso de modificación de medidas, y revoca la misma, suprimiendo el fondo común fijado a cargo de ambos progenitores.

Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1ª, Sentencia 1/2017 de 12 Ene. 2017, Rec. 588/2016

Régimen de visitas: Improcedencia de la fijación de régimen de visitas para el padre con el hijo de 14 años, de modo que el menor podrá relacionarse con su padre libremente en la forma que desee

Improcedencia de la fijación de régimen de visitas de modo que el menor podrá relacionarse con su

DIVORCIO. Modificación de medidas. RÉGIMEN DE VISITAS. Prevalencia del interés superior del menor. Siendo conveniente que el menor rehaga la relación con su padre, deberá establecerse de una manera consensuada y con la implicación directa del menor, que con catorce años tiene suficiente juicio y expuso en su audiencia las razones de la falta de comunicación con su padre. No procece la fijación de régimen de visitas sino que el menor podrá relacionarse con su padre libremente en la forma que desee y de manera consensuada entre ambos.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Zaragoza revoca la sentencia de instancia y establece que el menor podrá relacionarse de la forma que libremente desee con su padre, sin establecer régimen de visitas y vacaciones de forma obligatoria.

Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2ª, Sentencia 4/2017 de 17 Ene. 2017, Rec. 573/2016