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¿ Es posible el despido de un trabajador que se niega a convertir el contrato fijo continuo en uno fijo discontinuo?

 

En principio la conversión de un contrato fijo continuo en fijo discontinuo solo puede realizarse por acuerdo individual,  al tratarse no pudiendo ser el trabajador despedido por consecuencia de su negativa a la conversión.

Ahora bien, si puede ser despedido por causas objetivas cuando, subyacentes a la oferta empresarial de conversión, existan causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Esta cuestión ha sido resuelta en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha de 15 de septiembre de 2023, en la que el supuesto de hecho es el siguiente:

Una empresa comunica a varios trabajadores la iniciación de un expediente de regulación de empleo para transformar sus contratos  fijos continuos en contratos fijos discontinuos , sin que en el periodo de consultas se llegue a un acuerdo, a pesar de lo cual varios trabajadores aceptan individualmente la conversión. La empresa procede al despido disciplinario  de los trabajadores que se niegan a dicha conversión contractual, reconociéndose en la propia carta la improcedencia del despido. Uno de los trabajadores despedidos presenta demanda solicitando la nulidad del despido  por vulneración de la garantía de indemnidad más una indemnización por daño moral.

La sentencia de instancia  desestima la pretensión del trabajador, sosteniendo que lo único que existe es una negativa del trabajador a aceptar la conversión de su contrato indefinido en otro de la misma naturaleza, pero discontinuo, decisión que la empresa adoptó en uso del poder de dirección legalmente atribuido.

Para la sala de suplicación, en la regulación de la contratación atípica  (y el de trabajo fijo discontinuo es un contrato laboral atípico porque no garantiza trabajar durante la jornada anual completa), es habitual establecer ciertas garantías asociadas al principio de voluntariedad  dirigidas a evitar que esa contratación sea impuesta por la empresa. No obstante, ni antes ni después de la reforma laboral de 2021, se establecen en la normativa reguladora de la contratación fija discontinua (ET art.16) tales garantías. Pero ha de tenerse en cuenta que, desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, un trabajador fijo discontinuo es un trabajador a tiempo parcial  en los términos definidos por el Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial (Dir 97/81/CE cláusula 3ª.1). De este modo, la conversión de un contrato fijo continuo en un contrato fijo discontinuo se somete al principio de voluntariedad (Dir 97/81/CE cláusula 5ª.2). En consecuencia cabe deducir:

  1. Que la conversión de un contrato fijo continuo en fijo discontinuo solo puede realizarse por acuerdo individual, sin que pueda imponerse por acuerdo colectivo, y menos aún por decisión unilateral de la empresa ni siquiera a través de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo.
  2. Que la persona trabajadora no puede ser despedida por consecuencia de su negativa a la conversión, con lo cual el despido sería ilegítimo (no procedente en la terminología del derecho interno, aunque la norma comunitaria no dilucida si sería improcedente o nulo).
  3. Que sí puede ser despedida objetivamente cuando, subyacentes a la oferta empresarial de conversión, existan causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

En el caso resuelto queda acreditada la existencia causas económicas, técnicas, organizativas o de producción justificativas de la actuación de la empresa en orden al despido, por lo que estaría justificado el despido por motivos ajenos a la negativa del trabajador a la propuesta empresarial de conversión del contrato de trabajo fijo continuo en fijo discontinuo.  Es por ello por lo que se descarta la nulidad del despido.

 

Si necesitas cualquier tipo de consulta en relación al contrato de trabajo, o un abogado laboralista  puede ponerse en contacto con nosotros a través de cualquiera de los medios a su disposición.

 

¿ Está exenta la indemnización por despido? ¿ Se debe de reconocer la improcedencia en acto de conciliación o resolución judicial?

 

¿ Se encuentran exentas las indemnizaciones percibidas por despido o cese del trabajador? 

Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas del IRPF en la cuantía establecida con carácter obligatorio:

  • En el Estatuto de los Trabajadores.
  • En su normativa de desarrollo.
  • En la normativa reguladora de la ejecución de sentencias.

Esto es importante, porque cualquier cantidad que exceda de las cantidades legales reconocidas, deberán de tributar.

¿ Es necesario acudir al órgano de Conciliación o a un reconocimiento judicial de la indemnización? 

De conformidad con la normativa actual, en el caso de los despidos improcedentes, para considerar la indemnización exenta será un requisito necesario que se produzca su reconocimiento en el acto de conciliación o mediante resolución judicial en el correspondiente procedimiento de Despido.

Este requisito a efectos fiscales no era exigible para los despidos producidos hasta el 7 de julio de 2012.

Así viene  establecido en la Consulta de la Dirección General de Tributos  V3036-15  de octubre de 2015.

¿ En un despido improcedente existe límite en el importe de la indemnización exenta? 

En la actual regulación se considerará indemnización exenta aquella percibida en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o en la norma reguladora de ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la que se establezca en virtud de convenio, pacto o contrato.

Actualmente la cuantía establecida con carácter obligatorio es la de 33 días por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades según lo establecido en el artículo 56.1 del ET, o para aquellos contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 de 45 días de salario por año de servicio hasta dicha fecha y 33 por año desde la fecha.

Si se reconoce en sentencia la improcedencia del despido y la obligación de abonar una serie de salarios de tramitación, ¿ es renta exenta en el IRPF? 

En este caso, únicamente podrá considerarse como renta exenta la indemnización percibida por el trabajador a consecuencia de la calificación del despido judicialmente como improcedente, quedando sometidos a retención por el IRPF los salarios de tramitación como un rendimiento del trabajo.

¿ Existe algún supuesto en el que la indemnización percibida declarada como exenta se pierda tal condición? 

Sí, en el caso de que el contribuyente fuera contratado por la misma empresa o una empresa vinculada a la que le despidió en los tres años posteriores al cese de la relación laboral, en ese supuesto el trabajador deberá de proceder a declarar la indemnización recibida y calificarla como un rendimiento del trabajo a efectos del IRPF.

Así viene establecido en la Consulta DGT V0745-17 de 23 de marzo de 2017.

¿ Es competente el orden social para resolver sobre la procedencia de o no de descontar la cantidad a pagar por salarios de tramitación las deducciones a cuenta del IRPF? 

El Auto de 27 de noviembre de 1989 dictado por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, así como las posteriores de 4 de mayo de 2000  y 4 de abril de 2002 , se han pronunciado en el sentido de que la determinación de si han de realizarse o no retenciones a cuenta del impuesto, es un tema que está sujeto a las leyes de naturaleza fiscal y no laboral, y en cuanto las deducciones por cuotas de la Seguridad Social , en el sentido de que por tratarse de un pago que se enmarca en el ámbito propio de la gestión recaudatoria de la Seguridad Social , como se deduce de los preceptos aplicables al caso, contenidos en el reglamento general de recaudación de los recursos del sistema de seguridad social, es un tema cuya interpretación y aplicación corresponde a los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso- administrativo.

Si necesitas un abogado para un despido o para un acto de conciliación, no dude en ponerse en contacto con nosotros.

 

¿ Se puede despedir a un trabajador por ofensas físicas y verbales a otro compañero fuera del horario de trabajo?

 

Avala el TS en la resolución  de fecha de 31 de mayo de 2022 Rec 1819/2020 que pueda despedirse disciplinariamente a un trabajador por ofensas físicas o verbales a compañeros de trabajo realizadas fuera del horario y lugar de trabajo.

Constituye un incumplimiento grave del contrato de trabajo por enturbiar la necesaria y obligada convivencia laboral futura, con efectos perniciosos en la organización de la empresa (FJ 3).

 

«…1. Las infracciones denunciadas alcanzan a los arts. 54.1, 54.2 c) y 55.4 del ET (EDL 2015/182832). Argumenta la parte recurrente que las ofensas físicas al empresario o a compañeros de trabajo, por la profunda alteración que comportan de la convivencia en la empresa, se configuran como un incumplimiento grave determinante de la sanción de despido, pues quebrantan el deber fundamental de respeto y consideración indispensables en toda comunidad humana. Y por ello, entiende que tales actuaciones son sancionables con el despido, aunque se produzcan fuera del horario y lugar de trabajo.

Sobre la facultad empresarial de sancionar la conducta realizada fuera de su horario y lugar de trabajo nos hemos pronunciado en STS IV de 21.09.2017, rcud 2397/2015. Allí la actuación consistió en apropiarse mediante hurto de determinados productos en otro supermercado de la empresa que no era el mismo centro de trabajo en el que prestaba servicios la parte demandante. Entendimos también que no se trata de la graduación de la conducta de la trabajadora que motiva el despido, y que un proceder de esta naturaleza supone causar de forma deliberada un perjuicio a la empresa con la comisión de un acto ilícito, con el que la trabajadora infringe el deber de buena fe contractual, y que, consecuentemente, el empleador tiene potestad para ejercitar sus facultades disciplinarias, aunque la conducta se hubiere realizado fuera de su horario y lugar de trabajo.

En su FD 2º.2 argumentamos lo que sigue: «El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET, impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación -y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario.

Ninguna duda cabe que el trabajador ha de cumplir escrupulosamente con ese deber en el lugar y horario de trabajo.

Es igualmente indudable que esa obligación se mantiene, pero se relaja y flexibiliza enormemente, cuando no se encuentra en el lugar y horario de trabajo, sino que está en la esfera privada de su vida personal que tiene derecho a disfrutar de manera totalmente ajena a los intereses de su empresa.

Pero esto no quiere decir que durante ese periodo disponga de bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, y que de haber sido efectuadas en horario de trabajo serían objeto de sanción.

Baste reparar en la posibilidad de que dispone el empresario para sancionar determinadas actuaciones del trabajador fuera de su horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, o incurre en comportamientos de competencia desleal, o incluso de otras expresamente tipificadas en el art 54. 2 ET, como son las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con cualquiera de las personas que trabajan en la empresa, que, en buena lógica, se producirán habitualmente fuera del lugar y horario de trabajo. Cabría preguntarse cuál es la razón de que puedan ser sancionadas este tipo de actuaciones. Y la respuesta no es otra que la de considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios.

Queda con ello patente que el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían sancionables si transgrede la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral.

(…)

2. En el supuesto de autos, las conductas, no cuestionadas en sí mismas, acaecen efectivamente cuando el trabajador que no se encuentra en el lugar ni durante el horario de trabajo, lo que conduce a determinar si ha incurrido o no en un comportamiento relevante que incida o se pueda anudar al vínculo laboral.

Descendiendo, por ende, al examen individualizado exigido jurisprudencialmente, constatamos que la actuación del demandante -que se ha estimado acreditada en la sentencia de instancia y ha permanecido incólume en suplicación- resulta constitutiva de un incumplimiento muy grave y culpable de sus obligaciones, tipificado en los arts. 54.2.c) ET y 101 h) del texto convencional de cobertura (Convenio Colectivo del sector de la Construcción y obras públicas de la Comunidad de Madrid, publicado en el BOCM de 12 de mayo de 2018): malos tratos de palabra u obra y falta grave de desconsideración hacia los superiores, compañeros y subordinados.

(…)

3. Resulta nítida la afectación y vinculación de la conducta imputada con la relación laboral: incide sobre otros compañeros de la empresa, afectando a la convivencia entre los mismos y a la reputación del propio empleador, redundando en definitiva en su perjuicio. Las graves ofensas proferidas por el demandante a sus compañeros, de palabra -incluyeron expresiones de odio- y físicas (intento de agresión con una botella, evitada por uno de ellos, abofeteo y zarandeos), condicionaron irremediablemente las relaciones laborales entre ellos y también un deterioro para la imagen de la entidad empresarial, provocando su descrédito frente a terceros; así lo evidencia la intervención posterior del dueño del restaurante poniendo en conocimiento de la anterior la situación desencadenada por el trabajador despedido.

Los insultos vertidos, que alcanzaron un sesgo discriminatorio por razón de la raza, y las ofensas de obra, han trascendido las relaciones privadas, atentando a la dignidad de los propios compañeros de trabajo y repercutiendo en la empresa misma, de manera que la circunstancia del lugar en que acaecieron, o que su origen fuera un desencuentro sobre la máquina tragaperras, no puede enervar en este caso la sanción disciplinaria de despido y su calificación de procedente.

El derecho a la dignidad ha de ser también garantizado en tal ámbito de conformidad con lo preceptuado en el art. 10 CE (EDL 1978/3879), en relación con el derecho a la dignidad en el trabajo que recoge en la Parte I del Preámbulo y el art. 26 de la Carta Social Europea (EDL 1996/53056) -que engloba, a fin de garantizar el ejercicio efectivo a la protección de la dignidad en el trabajo, el compromiso de las Partes a que se promueva la sensibilización, la información y la prevención por lo que respecta a actos censurables o explícitamente hostiles y ofensivos dirigidos de manera reiterada contra cualquier trabajador en el lugar de trabajo o en relación con el trabajo, y a adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores contra dichas conductas-, ratificada por España (BOE 21.06.2021), así como lo regulado en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE -las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán también de conformidad con lo dispuesto en dicha Carta de los Derechos Fundamentales publicada en el «Diario Oficial de la Unión Europea» de 14 de diciembre de 2007, tal y como dispuso la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio (BOE 31.07.2008)-, cuyo Preámbulo contempla la dignidad como valor indivisible y universal y, correlativamente, en su art. 1 vino a establecer que la dignidad humana es inviolable, será respetada y protegida, así como el derecho a trabajar en condiciones que respeten la dignidad de los trabajadores (art. 31).

Insistiremos, en fin, en que los hechos relatados, declarados probados, revelan una conducta vinculada o anudada a la relación laboral, que rompe las reglas de la convivencia exigibles, redundando, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, y que deviene sancionable con dicho despido disciplinario…».

 

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SE ENTIENDE DESPIDO TÁCITO EL DAR DE BAJA A UNA EMPLEADORA DEL HOGAR SIN FIRMAR NINGÚN DOCUMENTO

Vayamos al supuesto práctico que ha resuelto la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de febrero ( Recurso 4897/2018):

En dicha Sentencia se resuelve en casación la desestimación de la demanda tanto en primera instancia como en el recurso de suplicación en el que la empleadora del hogar reclamaba como despido improcedente el hecho de que la empleadora le había dado de baja en la seguridad social tras una discusión en la que la trabajadora abandonó el puesto de trabajo.

Pues bien, la Sala entiende que estamos ante un despido tácito ante la voluntad inequívoca de la empleadora de dar por resuelta la relación laboral pero no lo comunica expresamente a la trabajadora, y ello en cuanto lo que se hace por parte de la empleadora es dar de baja a la actora en la Seguridad Social el mismo día que existe la discusión, y la trabajadora abandona el lugar de trabajo sin mediar comentario alguno. 

Si te encuentras en una situación en la que necesites asesoramiento acerca del despido, de la baja laboral, de cualquier cuestión referente a la relación laboral de empleada de hogar, no dude en ponerse en contacto con nosotros.

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ESPIDO DISCIPLINARIO. Faltas de asistencia durante tres días por el miedo a contraer coronavirus. La percepción subjetiva de inseguridad no puede avalar su conducta. La empresa acreditó que había puesto en marcha todos los protocolos de seguridad necesarios y el riesgo de contagio se calificó como bajo. Los trabajadores se alternaban para acudir a las oficinas y no coincidían con sus compañeros de departamento. Su proceder no está amparado por la prevención de riesgos laborales, ya que en estas circunstancias no había riesgo grave e inminente para la vida o la salud que amparase su abandono laboral. Razonabilidad del despido. No hay constancia de que fuese un trabajador altamente vulnerable al contagio. A falta de mención expresa en el convenio, el cómputo mensual de las faltas no es el natural, sino que se inicia desde la primera ausencia y concluye a los 30 días.

TEXTO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid – Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 – 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0030324

Procedimiento Recurso de Suplicación 409/2021

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 687/2020

Materia: Despido

Sentencia número: 518/2021

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

D./Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS

En Madrid, a treinta de junio de dos mil veintiuno, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación 409/2021, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. OSCAR RICARDO CABRERA GALEANO en nombre y representación de D./Dña. Marcelina, contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número 687/2020, seguidos a instancia de D./Dña. Marcelina frente a IURIS CORPORATE SA y D./Dña. Basilio, compareciendo FOGASA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- La trabajadora, Marcelina, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa IURIS CORPORATE, S.A, desde el 12.05.2008 hasta el 30.04.2020, en virtud de un contrato de carácter indefinido a jornada parcial de 35 horas a la semana, ostentando la categoría profesional de oficial administrativo, Grupo III, y percibiendo una retribución bruta anual de 16.740, 84 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

(Documentos números 1 a 6 del ramo de prueba de los demandados y documento número 1 del ramo de prueba de la demandante).

SEGUNDO.- Disciplinaba la relación laboral el Convenio Colectivo de oficinas y despachos de la comunidad de Madrid, publicado en el BOCM de 26 de octubre de 2019.

(Dato no controvertido).

TERCERO.- La trabajadora desempeñaba el puesto de trabajo de administrativo contable dentro del departamento de contabilidad de la demandada, realizando funciones de gestión tributaria y contable tales como contabilización de facturas, contabilización de movimientos bancarios y presentación de las declaraciones tributarias de los clientes que se le asignaban. (Testifical de D. Ceferino y Dª Penélope en el acto de la Vista, y documentos números 9 y 10 del ramo de prueba de la demandante).

En el ejercicio de tales funciones actuaba con autonomía cuando se trataba de la realización de tareas habituales, acudiendo a su superior cuando surgían cuestiones de naturaleza distinta. (Testifical de D. Ceferino).

Cuando tenía que resolver alguna cuestión de carácter jurídico la trasladaba a sus compañeros del departamento jurídico de la Empresa. (Testifical de Dª Dª Rebeca y Dª Penélope en el acto de la Vista).

La trabajadora ostenta el título de Diplomada en Relaciones Laborales por la Universidad de Valladolid. (Documento número 3 del ramo de prueba de dicha parte).

CUARTO.- El 30 de abril de 2020 la empresa entregó a la trabajadora carta de despido disciplinario con efectos a partir de ese mismo día, por la comisión de unos hechos que consideraba constitutivos de faltas muy graves de inasistencia injustificada al puesto de trabajo, indisciplina o desobediencia a las órdenes recibidas, y transgresión de la buena fe contractual.

El contenido de la carta de despido es el que se refleja en el documento número 10 del ramo de prueba de la demandada que, en aras de la brevedad, damos íntegramente por reproducido.

QUINTO.- Tras la declaración del Estado de Alarma motivado por la crisis sanitaria del COVID 19, la Empresa adoptó las siguientes medidas organizativas y de prevención para la continuidad en el ejercicio de su actividad: 1) Supresión de las visitas presenciales de los clientes a las oficinas, salvo para entregar documentación que fuera necesaria para la presentación de las declaraciones tributarias. 2) Implantación del teletrabajo como forma de trabajo habitual de todos los trabajadores, estableciendo turnos de trabajo de mañana y tarde y debiendo acudir un solo trabajador presencial por turno de trabajo y departamento a fin de dar soporte al resto de los compañeros en teletrabajo, resolver incidencias, y atender a los cliente por teléfono; 3) Desinfección y limpieza de las oficinas y zonas comunes; y 4) Suministro de soluciones desinfectantes y mascarillas en las zonas de trabajo.

(Documentos números 11 a 15 del ramo de prueba de la demandada y testifical de D. Ceferino en el acto del Juicio).

SEXTO.- La organización de turnos de trabajo se realizaba semanalmente por el coordinador de cada departamento previa consulta con los trabajadores del mismo.

El departamento de contabilidad estaba formado por 8 trabajadores incluyendo a la actora. Durante las tres semanas de trabajo posteriores a la declaración del Estado de Alarma, los turnos de trabajo en dicho departamento fueron los que se reflejan en el Documento número 23 del ramo de prueba de la demandada, que damos por reproducido.

SÉPTIMO.- El 25 de marzo de 2020 la trabajadora tenía asignado turno de trabajo presencial en horario de 8:00 a 14:00. (Documento número 23 del ramo de prueba de la demandada).

El 23 de marzo de 2020 la trabajadora envió un correo electrónico a D. Basilio, Administrador y representante de la demandada, comunicando que «para el día 25 de marzo del corriente, con motivo del estado de alarma decretado y para una mejor contención del riesgo de contagio a mis padres mayores, debo, por responsabilidad, no ir a la Oficina, sin ningún perjuicio para la misma, y realizaré mi prestación mediante teletrabajo».

El Sr. Basilio contestó a dicho correo al día siguiente recordando a la trabajadora que las facultades de organización de los recursos personales y materiales de la mercantil corresponde a esta última y señalando la necesidad de contar con al menos un trabajador presencial por departamento y turno, quedando garantizadas todas las medidas de seguridad dado el escaso número de personas que habría en el edificio y denegando la posibilidad de teletrabajar el día indicado.

(Documento número 16 del ramo de prueba de la demandada).

OCTAVO.- El 25 de marzo de 2020 la trabajadora no acudió a su puesto de trabajo. (Hecho conforme).

Una vez finalizada su jornada, a las 14 horas, envió un correo electrónico al representante de la mercantil manifestando que había pasado muy mala noche y que necesitaba descansar para poder teletrabajar en condiciones. A dicha comunicación no se adjuntó documentación médica justificativa de su ausencia al puesto de trabajo.

(Documento número 17 del ramo de prueba de la demandada).

NOVENO.- La semana siguiente la trabajadora tenía asignado turno de trabajo presencial el 1 de abril, en horario de 8:00 a 14:00.

El 31 de marzo envió un correo electrónico a D. Basilio solicitando que se le permitiera teletrabajar «durante todo el tiempo que dure la situación de pandemia, tal y como se permite a algunos de mis compañeros en el centro, sin merma de la calidad del servicio». Añadía que «Debo proporcionar cuidados a mis padres mayores, por la lesión incapacitante que ha sufrido recientemente mi madre, así como facilitarles la medicación prescrita facultativamente por otras dolencias para ambos progenitores, ya que ninguno de ellos conduce, siendo además personas de alto riesgo. Acompaño informes médicos y tickets de algunos medicamentos referidos».

El Sr. Basilio contestó ha dicho correo ese mismo día reiterando lo manifestado en el correo anterior y añadiendo que las circunstancias familiares de la demandante, comparadas con las del resto de sus compañeros en la empresa, no permitían una exención total del régimen de trabajo presencial, debiendo acudir a la oficina tan sólo un día por semana en turno de mañana y conminándole para que acudiese al puesto de trabajo al día siguiente ya que «en caso contrario la empresa adoptará, si lo estima conveniente, las medidas que entienda procedentes al efecto».

(Documento número 20 del ramo de prueba de la demandada).

La demandante contestó de nuevo mediante correo de la misma fecha señalando «pongo en tu conocimiento mi disposición a teletrabajar, pero no a poner en riesgo mi salud e integridad física ni la de mi familia. Por lo que no voy a acudir al centro de trabajo presencialmente durante todo el tiempo que dure la pandemia. Debo autoprotegerme y espero que lo entiendas.» A continuación aludía de nuevo al riesgo de contagio de sus padres y a lo innecesario de su presencia física en el centro, proponiendo «que se me descuente de mi nómina los días que me pudieran corresponder en la rotación de los 8 compañeros que pertenecemos al departamento de contabilidad».

El codemandado contestó a dicha correo al día siguiente con el contenido que se refleja en el documento número 21 del ramo de prueba de la demandada.

DÉCIMO.- El 1 de abril la trabajadora no asistió a su puesto de trabajo. (Hecho conforme).

UNDÉCIMO.- La siguiente semana Dª Marcelina tenía asignado turno de trabajo presencial el 6 de abril, en horario de 8:00 a 14:00 horas. (Documento número 23 del ramo de prueba de la demandada).

El 5 de abril envió un correo electrónico a la demandada manifestando su disconformidad con el cuadrante de la semana establecido por el coordinador, comunicando su intención de teletrabajar en horario de 15:00 a 20:00 para no solaparse con otros compañeros en teletrabajo.

Dicho correo fue contestado por la demandada al día siguiente, recordándole su obligación de asistir al centro de trabajo y apercibiéndole de las posibles consecuencias de su incumplimiento.

En dicho correo se manifestaba: «Te reiteramos que el turno que tienes establecido hoy de trabajo es el presencial de mañana, y que a la hora del presente mail no te has presentado en tu puesto de trabajo, desobedeciendo una vez más una instrucción directa sobre su régimen de trabajo, perjudicando además con ello a tus compañeros forzando a que alguno aumente o doble su turno presencial. Con independencia de las medidas que ello de lugar, y una vez que no te has presentado en tu puesto de trabajo, atendiendo a las fechas que son y que en la tarde hay canales de teletrabajo que pueden estar operativos porque tu decisión hace que otra persona venga al despacho, si quieres disponer de uno de ellos a fin de computar horas de trabajo, lo tienes disponible de 14:00 a 21:00 horas, para lo cual es necesario que te dirijas a tu coordinador para que lo tenga en cuenta».

La demandante comunicó lo anterior a su coordinador D. Ceferino a través de WhatsApp, asignándole éste un canal de teletrabajo de 15:00 a 21:00 horas.

(Documento número 7 del ramo de prueba de la demandada ratificado por D. Ceferino en el acto de la Vista).

DUODÉCIMO.- El 6 de abril la trabajadora no acudió a su puesto de trabajo en la oficina. (Hecho conforme).

DECIMO-TERCERO.- El 05.04.2020 la trabajadora envió un correo electrónico a la demandada reclamando el reconocimiento de categoría profesional y solicitando el pago de las diferencias salariales devengadas durante los 12 meses anteriores.

El contenido de dicho correo es el que se refleja en el documento número 4 del ramo de prueba de la demandante, que se da por reproducido.

DECIMO-CUARTO.- La siguiente semana la trabajadora tenía asignado turno de trabajo presencial el 15 de abril, si bien no pudo realizarlo por encontrarse de baja médica por ansiedad. (Hecho no controvertido y acreditado a través del Documento número 23 del ramo de prueba de la demandada).

DECIMO-QUINTO.- El 13.04.2020 la demandante presentó una papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación del reconocimiento de categoría superior y de las diferencias salariales devengadas. (Documento número 5 de su ramo de prueba).

El 28.04.2020 remitió un correo electrónico a la demandada diciendo: «para vuestro conocimiento adjunto el siguiente documento de papeleta de conciliación relativa a la clasificación profesional». (Documento número 4 del ramo de prueba de la demandante).

DECIMO-SEXTO.- No consta que la demandante padeciese, a la fecha de la declaración del estado de alarma ni durante los meses anteriores, patología respiratoria o enfermedad que provocara un menoscabo de la salud.

En el mes de diciembre de 2015 le fue detectado un meningioma del peñasco temporal con afectación del conducto auditivo interno. Recibió tratamiento mediante radiocirugía con Ciberknife en 5 sesiones consecutivas con buen resultado.

Finalizado el tratamiento se han realizado revisiones semestrales y anuales con resultado favorable, reflejando la más reciente de 27.05.2019 que «la RM no muestra cambio alguno por lo que le pido RM en dos años».

(Bloque de documentos número 9 del ramo de prueba de la demandante).

No consta que la demandante padezca enfermedades respiratorias o que tenga reconocido grado alguno de minusvalía.

El reconocimiento médico realizado el 19.09.2019 por el Servicio de Prevención Ajeno de la demandada concluyó que la misma era apta sin limitaciones para el desempeño de su trabajo.

(Documento número 36 del ramo de prueba de la demandada).

DECIMO-SÉPTIMO.- El puesto de trabajo de la demandante y resto de trabajadores de oficina de la demandada fue valorado y calificado por el SPA contratado por IURIS CORPORATE (Quirón Prevención) con la subsiguiente valoración de riesgos y propuesta de las medidas de seguridad, todo ello en los términos que se reflejan en el documento número 35 el ramo de prueba de la demandada.

Tras la declaración de la pandemia provocada por la crisis del Coronavirus se llevó a cabo por dicho servicio una evaluación específica de los riesgos y pautas de actuación dentro de la Empresa con el resultado que se refleja en el documento número 34 del ramo de prueba de IURIS CORPORATE.

La probabilidad de riesgo de contagio del personal de oficina se califica de BAJA, siendo las medidas de prevención las que constan en las páginas 6 a 8 de tal documento, que se dan expresamente por reproducidas.

El informe data de marzo de 2020.

DECIMO-OCTAVO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

(Hecho no controvertido).

DECIMO-NOVENO.- El 21.06.2020 se presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC, no habiendo tenido lugar el intento de conciliación.

(Justificante de presentación aportado con el escrito de demanda)».

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«DESESTIMANDO la demanda formulada por Dª Marcelina contra la Empresa IURIS CORPORATE, S.A y contra D. Basilio como persona física sobre Despido, debo absolver y ABSUELVO a dichos demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra, estimando la FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de D. Basilio en este proceso, y calificando el despido de la demandante como PROCEDENTE».

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Marcelina, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/05/2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23/06/2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 Refuerzo de Madrid en los autos de Despido 687/2020, desestimó la demanda de despido interpuesta por doña Marcelina contra la empresa IURIS CORPORATE, S.A y contra don Basilio; apreció la falta de legitimación pasiva de este último y calificó el despido efectuado por aquella empresa como procedente.

Contra dicha sentencia se alza en Suplicación la trabajadora demandante articulando su recurso en seis motivos diferenciados, al amparo de lo previsto en los apartados a), b) y c) del art.193 de la LRJS

El recurso ha sido impugnado por la representación de la empresa IURIS CORPORATE, S.A. y de don Basilio.

SEGUNDO.- Con carácter previo, por razones de sistemática, es preciso dar respuesta a la petición de aportación de nuevos documentos contenida tanto en el escrito de interposición planteado por la trabajadora recurrente como en el escrito de impugnación presentado por la empleadora.

La regla general de la que parte el artículo 233 de la LRJS , es la de inadmitir la aportación de documentos nuevos, en consonancia con el principio de preclusión del proceso, limitando esa «novedosa incorporación documental», a que el documento de que se trate sea de importancia «decisiva» para el pleito.

Así se indica en el Auto del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2019, Rec. nº 3461/2018 que, recordando la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2007, Rec. nº 1928/2004, razona lo que sigue:

«… En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de «sentencias o resoluciones judiciales o administrativas» firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso «el alcance del documento»- arto 271 LEC- en la propia sentencia o auto que haya de dictar…».

Pues bien, pretende la recurrente la incorporación de un nuevo documento. Se trataría, según se denomina en el motivo segundo de suplicación, como «nota de condolencia» publicada en la web de la empresa y relativa al fallecimiento en fecha 16 de noviembre de 2020 de quien se afirma fue un trabajador de la empresa (al tiempo que se afirma que tras la celebración del juicio la práctica totalidad de los trabajadores de la empresa se infectaron por Covid-19). Tal documento no puede ser considerado como decisivo o determinante para la resolución del recurso planteado (recordemos, contra una sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2020 dictada tras la impugnación de un despido con fecha de efectos de 30 de abril de 2020). El citado documento no puede, por tanto, ser admitido ni valorado por la Sala.

E igual suerte ha de correr la aportación por parte de la recurrida de partes de baja y alta médica de su representación Letrada, al tratarse de documentos absolutamente irrelevantes a los efectos de resolver sobre el presente recurso de suplicación.

TERCERO.- El primer motivo del recurso de la parte demandada se formula al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS con el objeto de solicitar la nulidad de actuaciones. La pretensión se sustenta en un argumento esencial: que la sentencia de instancia incurre en un clara incongruencia omisiva al no resolver de manera expresa sobre la aplicación del art.21 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales.

Recordemos, con carácter general (como con acierto cita inicialmente la recurrente), que se produce incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello ( STC 25 enero 1999). De la misma forma el TC en una consolidada doctrina define la incongruencia omisiva o ex silentio como un ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido’ ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación ‘sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando ‘el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales’ ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)» .

En el presente supuesto no cabe afirmar, sin embargo, que la juzgadora de instancia hubiera omitido pronunciarse sobre la posibilidad, reclamada en demanda, de que la trabajadora pudiera interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo ante la existencia de un riesgo grave e inminente para su vida o su salud. Así, se señala expresamente en el Fundamento de Derecho Noveno que «[…] la inexistencia de medidas de seguridad como posible justificación de la inasistencia al puesto de trabajo no puede acogerse, ya que no es cierto que la demandada no adoptase medidas de prevención para evitar el riesgo de contagio no es cierto que la Empresa no adoptara medidas de prevención frente al riesgo de contagio del Coronavirus; pero lo más importante a los efectos de lo que aquí se decide no es esto sino que dicho riesgo era mínimo por cuanto la demandante sólo tenía que acudir a las oficinas de la demandada una vez por semana, al igual el resto de sus compañeros de departamento según se refleja en los cuadrantes aportados por la Empresa. Lo anterior significa que ese único día de prestación presencial la trabajadora estaba prácticamente sola en las oficinas, pues únicamente acudía un trabajador por departamento y turno de trabajo sin que por tanto existiera contacto con otras personas y menos aglomeraciones. La inasistencia al puesto de trabajo obedece por tanto a una percepción subjetiva de inseguridad no sustentada en datos objetivos, situación que resulta inhábil para justificar las ausencias que dan lugar al despido […]» y que «[…] […]». Vista tal argumentación la Sala ha de entender que sí existió una denegación respecto de la posibilidad de interrumpir la actividad laboral en los términos exigidos por al art.21.1 de la citada Ley 31/1995. El motivo, al no apreciarse incongruencia omisiva, debe ser rechazado.

CUARTO.- El motivo segundo se formula, igualmente, al amparo del apartado a) del art.193 LRJS. Interesa la parte que se proceda a la » reposición de los autos al momento del dictado de la sentencia, al haber hechos de nueva noticia, ocultados además por la demandada en el juicio, que tienen una notable influencia en el sentido del pleito«.

El motivo debe rechazarse dada su defectuosa formulación. El citado apartado a) del art.193 permite reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Se requiere, por tanto y en primer lugar, la comisión de una infracción procesal que, sin embargo, la parte recurrente no identifica debidamente.

Así, para que el motivo formulado pudiera prosperar sería necesario que concurrieran de forma acumulativa una serie de requisitos: a) desconocimiento judicial de una norma reguladora de los «actos y garantías» procesales; b) carácter «esencial» de la formalidad o garantía presuntamente quebrantada; c) un resultado de indefensión, que no debe ser probado, pero tampoco meramente hipotético, pues ha de resultar razonable y verosímil su producción. Y ninguno de tales requisitos se despliega en el motivo limitándose la parte a realizar afirmaciones fácticas sin sustento probatorio alguno y no relacionada, ni directa ni indirectamente, con los hechos enjuiciados. Y ello por más que dicha parte intente, de manera infructuosa, relacionar la negativa de la trabajadora a acudir a su puesto de trabajo con una situación -no acreditada- y ocurrida en todo caso meses después de la fecha de efectos del despido. El segundo motivo de nulidad debe, por ello, ser rechazado, sin necesidad de mayores razonamientos.

QUINTO.- En el motivo tercero de suplicación, con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art.193 LRJS, se interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

A este respecto es preciso recordar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Y como también en reiteradas ocasiones ha señalado el Tribunal Supremo (Sentencias de 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas) » el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud (art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes«.

Se interesa por la parte, como se ha indicado, que se revise el hecho probado decimosexto (si bien se cita también en el motivo, de manera contradictoria, que lo solicitado es un añadido al hecho probado decimoséptimo) de la sentencia de instancia. Así, se propone se añadan los siguientes párrafos:

» Que el 15 de octubre de 2020, la doctora Elisenda, colegiada NUM000, perteneciente al servicio de prevención de riesgos laborales de la empresa, remitió a aquella una carta que literalmente refiere

«A raíz de la pandemia y los protocolos del Ministerio de Sanidad no hemos recibido notificación por parte de la trabajadora para la valoración de su especial vulnerabilidad.

En estos casos siempre hay que realizarlo en base a los informes actualizados de las patologías que pudiera presentar. Nunca podemos utilizar la información que tengamos anteriormente en nuestros sistemas por LOPD. Por ello lo primero, cuando nos indican que valoremos a estos trabajadores, siempre les enviamos la LOPD y en base a ello se realiza un reconocimiento para trabajador especialmente sensible a Covid 19 y según las indicaciones del Ministerios (dado que ha habido múltiples actualizaciones de los procedimientos) en cada momento se ha actuado para la emisión de CARTA DE ASESORAMIENTO, teniendo en cuanto tanto la patología, como el nivel del riesgo en el puesto de trabajo».

Fundamenta la parte tal revisión a la vista del contenido del documento nº 36 de su ramo de prueba (folio 286 obrante en autos). La modificación debe ser rechazada. Así, no acredita la parte ningún error en la facultad valorativa de la prueba que corresponde a la Juzgadora de la instancia, sino que lo que pretende es la introducción anticipada del seleccionado contenido del mismo documento ya valorado en la instancia (documento expresamente citado en el hecho probado decimosexto). Por ello, debe entenderse que la modificación propuesta por el recurrente no revela el error de la Juzgadora de instancia, refiriéndose, además, a una carta al parecer remitida a la demandante meses después de la efectividad de su despido.

Como la modificación propuesta supone realmente una valoración de la prueba contraria a la realizada por la Magistrada de instancia que se sustenta en idénticos documentos a los ya valorados, la revisión fáctica interesada no puede prosperar.

En tal sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de julio de 2016, rec. 174/2015 , señala que «… De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene «una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas» (STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar «de manera directa y evidente la equivocación del juzgador» pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha «por otros elementos probatorios unidos al proceso» (por ejemplo,STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador «a quo» ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse «salvo en supuestos de error palmario… en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente» (STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)«.

SEXTO.- Los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso se formulan al amparo de lo dispuesto en el art.193 c) LRJS, ya en sede de censura jurídica. De este modo, en el motivo cuarto se denuncia infracción delos arts.14.1, 21.2, 21.4 y 25.1 de la Ley 31/1995, en relación con el art.48.2 del Convenio Colectivo del Sector de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid. Considera la recurrente, en síntesis, que las faltas de asistencia de la trabajadora, por las que fue sancionada con el despido, sí estaban justificadas. Y ello toda vez la trabajadora nunca actuó con mala fe o negligencia sino amparada por una percepción subjetiva de inseguridad que le llevó a no acudir a su puesto de trabajo durante la pandemia. Se añade, en el desarrollo del motivo, que la empresa no realizó ninguna evaluación individualizada respecto de la demandante y que todo ello conlleva que la trabajadora no pueda ser penalizada por adoptar las medidas previstas en el art.21.2 de la Ley 31/1995.

El art. 4.4 de la LPRL define el riesgo grave e inminente del siguiente modo: » Se entenderá como «riesgo laboral grave e inminente» aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores.

En el caso de exposición a agentes susceptibles de causar daños graves a la salud de los trabajadores, se considerará que existe un riesgo grave e inminente cuando sea probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato una exposición a dichos agentes de la que puedan derivarse daños graves para la salud, aun cuando éstos no se manifiesten de forma inmediata«.

El RD 664/1997, de 12 de mayo, relativo a la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, entre los que se encuentran los virus, obliga en el art. 3.1 d), en los casos de agentes biológicos del grupo 4 (aquellos que causan una enfermedad grave en el hombre supone un serio peligro para los trabajadores, con muchas probabilidades de que se propague a la colectividad y sin que exista generalmente una profilaxis o un tratamiento eficaz), a reducir al mínimo posible el número de trabajadores que estén o puedan estar expuestos, a la adopción de medidas de protección colectiva o, en su defecto, de protección individual, cuando la exposición no pueda evitarse por otros medios y a identificar a aquellos trabajadores para los que pueda ser necesario aplicar medidas especiales de protección.

Por otra parte, el artículo 21.2 de la citada Ley 31/1995 prevé que » el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud«. Se configura así uno de los escasos supuestos en que nuestro ordenamiento jurídico faculta al trabajador para actuar por propia iniciativa en protección de un derecho suyo, de tal forma que también él, individualmente, tiene derecho a dejar de trabajar y abandonar el lugar de trabajo si considera que está expuesto a un riesgo grave e inminente para su vida o su salud. Lo importante no es que exista tal tipo de riesgo, sino que él crea que se da, bastando con que su apreciación sea de buena fe y no constituya una grave negligencia. En tal caso, su cese en el trabajo no le genera merma en su derecho al salario (TSJ País Vasco 16-12-14).

Pues bien, partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia resulta acreditado que tras la declaración del Estado de Alarma motivado por la crisis sanitaria del COVID 19, la Empresa adoptó una serie de medidas organizativas y de prevención para la continuidad en el ejercicio de su actividad. Tales medidas vienen detalladas en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia y su implantación no se ha cuestionado por las partes (1) Supresión de las visitas presenciales de los clientes a las oficinas, salvo para entregar documentación que fuera necesaria para la presentación de las declaraciones tributarias. 2) Implantación del teletrabajo como forma de trabajo habitual de todos los trabajadores, estableciendo turnos de trabajo de mañana y tarde y debiendo acudir un solo trabajador presencial por turno de trabajo y departamento a fin de dar soporte al resto de los compañeros en teletrabajo, resolver incidencias, y atender a los cliente por teléfono; 3) Desinfección y limpieza de las oficinas y zonas comunes; y 4) Suministro de soluciones desinfectantes y mascarillas en las zonas de trabajo). Consta igualmente acreditado que la trabajadora ahora recurrente no acudió a su puesto de trabajo los días 25 de marzo y 1 y 6 de abril de 2020 (hechos probados octavo, décimo y duodécimo); y que remitió a su empleadora comunicaciones previas alegando la necesidad de cuidar a sus padres mayores (hechos séptimo y noveno) o su disconformidad con los cuadrantes (hecho undécimo) y, uno posterior a la primera inasistencia, alegando indisposición (hecho octavo). Se ha declarado probado que no consta que la demandante padeciese, a la fecha de la declaración del estado de alarma ni durante los meses anteriores, patología respiratoria o enfermedad que provocara un menoscabo de la salud, que no tiene reconocido ningún grado de minusvalía y que en el reconocimiento médico realizado el 19 de septiembre de 2019 por Servicio de Prevención Ajeno de la demandada concluyó que la misma era apta sin limitaciones (hecho decimosexto). Y, finalmente, también consta acreditado que tras la declaración de la pandemia provocada por la crisis del Coronavirus se llevó a cabo por un Servicio de Prevención Ajeno, en marzo de 2020, una evaluación de los distintos puestos de trabajo y una evaluación específica de los riesgos y pautas de actuación dentro de la empresa y reflejando una probabilidad de riesgo de contagio del personal de oficina calificada como baja (hecho decimoséptimo).

A la vista de tales hechos la conducta de la trabajadora no se halla, en opinión de esta Sala, amparada por estos preceptos relativos a la prevención de los riesgos laborales. De un lado, consta que la misma decidió voluntariamente no acudir a su puesto los días señalados. Y ello ofreciendo justificaciones que nada tenían que ver con una situación de especial vulnerabilidad. De otro, también consta que la empresa adoptó una serie de medidas organizativas y de prevención para la continuidad en el ejercicio de su actividad, garantizando un riesgo bajo de contagio (según informe del Servicio de Prevención Ajeno). No cabe, en atención a tales circunstancias apreciar una probabilidad de accidente (teniendo en cuenta todos los factores que determinan una probabilidad alta de que se actualice el accidente) o una probabilidad de lesión (probabilidad de que una vez que se ha producido el accidente éste va a producir una lesión, sin entrar en la valoración de su gravedad). En consecuencia, no cabía amparar su inasistencia al trabajo en la posibilidad de interrupción de la actividad para casos de riesgo grave e inminente para la vida o la salud del trabajador ni en algún incumplimiento grave de las obligaciones de prevención del empresario. El motivo, por ello, ha de ser rechazado.

SÉPTIMO.- En el motivo quinto de suplicación, también en sede de censura jurídica, se denuncia infracción del art.25.1 de la Constitución Española en relación con el art.48.2 del Convenio Colectivo del Sector de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid y con el principio » in dubio pro reo«. Considera la recurrente que la sentencia impugnada hace una interpretación » in malam partem» y extensiva del términos mes contenido en la norma colectiva; pues, como ya se expuso en la demanda, las faltas de asistencia ocurrieron en el mes de marzo de 2020 (1) y abril de 2020 (2); esto es, no todas en el mismo mes natural.

Tal argumento, ahora reiterado en el motivo, no puede ser compartido. Como punto de partida puede afirmarse que si el convenio colectivo aplicable no concreta el número de faltas injustificadas al trabajo que constituyen una infracción laboral muy grave, la generalidad de la normativa laboral contenida en múltiples Convenios Colectivos la fija en 3 faltas injustificadas en el período de un mes (TSJ Extremadura 14-3-19); o de 2 días de ausencia en el período de un mes o de 4 en el de 2 meses (TSJ Madrid 27-5-15). Ahora bien, en la norma convencional de aplicación al presente supuesto se prevé como falta muy grave la de «Faltar al trabajo más de dos días al mes sin causa justificada». Y no se concreta si ha de tratarse de un mes natural o no (esto es, según la posición de la recurrente, que las tres ausencias deben tener lugar en un mismo mes reanudándose el cómputo en cada uno de los doce meses del año).

Al hilo de lo anterior, para la pormenorización del cómputo del período de tiempo, el convenio colectivo se erige en instrumento fundamental y sustentador de la cantidad necesaria de las faltas de asistencia y puntualidad. Pero exista o no previsión de la reiteración necesaria de las faltas de asistencia o puntualidad en convenio colectivo lo cierto es que -al final- serán criterios de razonabilidad los que aplicará el juzgador dentro de su propia discrecionalidad. En efecto, solo se exige un juicio adecuado de razonabilidad: es decir, una resolución fundada en derecho -aun cuando posea elementos de discrecionalidad- que respete los hechos y el precepto aplicable al caso concreto. Y eso es, precisamente, lo que hace con acierto la Juzgadora de instancia al indicar que «[…] debemos indicar que no contempla el precepto alegado referencia alguna al mes natural a los efectos del cómputo de ausencias sancionables, por lo que no puede aceptarse el argumento esgrimido de que cada mes del año exija 3 o más días de ausencia no justificada para poder integrar una falta muy grave, siendo lo más lógico y razonable que el cómputo del período, a falta de expresa mención al mes natural, se efectúe de fecha a fecha entre la primera y última de las ausencias. De esta manera, el periodo del mes se iniciaría en la fecha de comisión de la primera ausencia no justificada y concluiría a los 30 días de la misma, computándose todas las ausencias injustificadas que existan en dicho periodo con independencia del mes en que se produzcan. Apoya esta interpretación lo previsto en elart. 5 del Código Civilque establece que si los plazos señalados en las normas estuviesen fijados por meses, se computarán de fecha a fecha, siendo esta la forma de cómputo adoptada por la doctrina jurisprudencial, pudiendo citar a título meramente ejemplificativo la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 09.11.2006 . Habiéndose cometido la primera falta el 25.03.2020 y estando las otras 2 dentro del periodo de referencia de los 30 días posteriores a dicha fecha, estaríamos en el supuesto de falta muy grave previsto en la norma y habilitante para despedir, a expensas de la posible existencia de una causa de justificación prevista legalmente […]». Tal posición debe ser asumida por la Sala.

Es preciso efectuar un pronunciamiento adicional. Cita la recurrente en el motivo, sin mayor desarrollo posterior, la vulneración del principio «in dubio pro reo». Tal principio, sin embargo, no resulta de aplicación en la calificación de las conductas de incumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales y así lo ha señalado de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo (STS de 04 de julio de 2019, rec. 52/2017, entre otras muchas). El quinto motivo de suplicación debe, por todo ello, decaer.

OCTAVO.- En el sexto y último motivo de suplicación, también formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art.193 LRJS, se denuncia la infracción de la Directiva 2003/88/CE, en relación con el art.48.2 del Convenio Colectivo del Sector de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid. Y ello al considerar que la puesta a disposición de la trabajadora de un canal de teletrabajo para «recuperar horas» durante uno de los días en los que no acudió a su puesto de trabajo (6 de abril de 2020) impide que la infracción disciplinaria pueda sr considerada como muy grave.

Tal cuestión, sin embargo, ya fue planteada y resuelta en la sentencia de instancia, por cuanto se indicaba por la Magistrada que » Entre tales ausencias debe computarse la del 6 de abril de 2020 por cuanto en contra de lo señalado en la demanda, la Empresa no autorizó a la trabajadora para dejar de acudir a su puesto y teletrabajar desde su domicilio dicho día. Lo que consta documentado es que finalizada la jornada, y constatado que la demandante había incumplido por tercera vez su obligación de acudir a las oficinas esa semana, la Empresa le habilitó un canal de teletrabajo durante la tarde para que pudiera recuperar horas de trabajo pero sin implicar lo anterior la sustitución de la obligación presencial de por la mañana o la validación de la ausencia al puesto de trabajo dicho día […]».

No se trata, por tanto, de la existencia de un tiempo de disponibilidad que deba ser computado como tiempo de trabajo sino de la voluntad de la trabajadora, consciente y libre, de no acudir a su puesto de trabajo también ese día 6 de abril de 2020. Hecha la anterior precisión, la conducta de la demandante constituye un incumplimiento contractual de indudable gravedad, claramente subsumible en la falta muy grave de inasistencia injustificada a su puesto de trabajo. Ello determina el rechazo del motivo, y por ende, la desestimación del recurso. No ha lugar a la imposición de costas, dada la condición con la que litiga el recurrente.

 

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación,

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Marcelina contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Refuerzo de Madrid en los autos de despido nº 687/2020 seguidos a instancia del recurrente contra la empresa IURIS CORPORATE, S.A y contra don Basilio; confirmando en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0409-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo «observaciones o concepto de la transferencia», se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000- 00-0409-21.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Para cualquier cuestión derivada de la relación laboral puede contactar con nosotros https://www.abogadosmelilla.es/derecho-laboral-melilla/

Juzgado de lo Social N°. 26 de Barcelona, Sentencia de 10 Jul. 2020, Rec. 348/2020

COVID-19. DESPIDO IMPROCEDENTE. Despido por disminución continuada del rendimiento sin justificación por parte de la empresa. Despido se produce en plena crisis sanitaria, y también económica, por la paralización de la actividad productiva, provocada por la pandemia de Covid 19, que justificó la declaración del estado de alarma. En tanto en cuanto no exista doctrina jurisprudencial unificada, que los despidos que tengan lugar contrariando el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 deben ser declarados improcedentes, y no nulos.

 

El Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona declara improcedente el despido del trabajador.

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¿Puede el empresario despedir libremente a los trabajadores por causa de los efectos de la epidemia de COVID-19?

La respuesta es no.

Si bien en un primer momento de la crisis, el empresario podía hacerlo siguiendo los criterios establecidos en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores y el Real Decreto 1483/2012, en el que se aprueban los procedimientos de despido colectivo, suspensión de contratos y reducción de jornada.

Sin embargo, el Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, ha estipulado lo contrario. Actualmente, la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

¿ Es necesario el preaviso en el despido disciplinario?

No, no es necesario.

En el caso del despido disciplinario no hay obligación de que el empresario avise al trabajador con antelación alguna. Es decir, no existen requisitos formales que deban cumplirse en este sentido, por lo que el despido puede ser inmediato. Cuando una empresa decide despedir al trabajador acogiéndose al despido disciplinario es porque cree que existe causa legal para disolver el contrato. Así pues, al mediar incumplimiento grave, no ha de respetarse ningún plazo, al margen de que haya de concretarse la fecha a partir de la que éste tendrá efecto. Además los requisitos podrán variar en función de lo que se establezca en el convenio colectivo. Aunque no hay que preavisar, sí hay que poder demostrar los motivos de ese despido, que implica que el trabajador ha inclumplido gravemente sus obligaciones. Recordemos que mientras las faltas leves y graves que se enumeran en el Estatuto de los Trabajadores y los convenios colectivos pueden dar lugar a sanciones de días sin empleo y sueldo, sólo las muy graves o la reiteración de graves justificarían un despido.

¿ Acabas de sufrir un despido verbal? ¿ qué hacer ante un despido verbal?

El despido es un acto formal y recepticio, lo que quiere decir, que se debe de realizar por escrito, pero puede ocurrir que el empresario despida al trabajador de manera verbal en el puesto de trabajo, o que ni siquiera sea de manera presencial, dándose en algunas ocasiones un despido a través de una conversación telefónica.

En primer lugar hay que tener claro que ante una manifestación verbal inequívoca del empresario, estaríamos ante una decisión expresa, y por ende nos encontraríamos ante un despido. 

Esto quiere decir que aunque no se cumplan las formalidades exigidas en la ley para que el despido sea declarado procedente, sí se trata de un despido.

Ahora bien, la carga de probar el despido verbal le corresponde al trabajador, por lo que se debe de actuar de una manera inmediata y clara, ya que el plazo de caducidad de veinte días es de aplicación aunque estemos ante un despido verbal. 

Por ello lo importante es recabar a través de cualquier medio de prueba admitido en derecho, la manera de poder acreditar la existencia del despido.

Por ello te aconsejamos que solicites asesoramiento lo antes posible.

Despido por absentismo: una reasignación de sexo por sí sola no es equiparable a enfermedad grave

No consta que el tratamiento seguido por el trabajador para reasignación de género suponga una incapacitación para la ocupación o actividad habitual por un periodo mínimo continuado de tres meses, ni que el mismo haya supuesto una secuela permanente.

TSJ Canarias, Sala de lo Social, Sentencia 246/2019, 12 Mar. Rec. 838/2018 (LA LEY 107987/2019)

No es equiparable enfermedad grave a un tratamiento para cambio de género, a efecto de un despido objetivo por ausencias al trabajo. El art. 52.d) del ET (LA LEY 16117/2015) excluye del cómputo las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave, y el trabajador pretende asimilar el tratamiento médico al que se somete para reasignación de género, al que corresponde a una enfermedad grave.

El Tribunal descarta esta pretendida asimilación porque no consta que el tratamiento seguido por el trabajador para reasignación de género suponga una incapacitación para la ocupación o actividad habitual por un periodo mínimo continuado de tres meses, ni que el mismo haya supuesto una secuela permanente.

Además, apunta la sentencia que en el proceso no se cuenta con una prueba documental o pericial que justifique que los padecimientos y su tratamiento han supuesto consecuencias más perjudiciales que los que con igual duración son cursados por otros trabajadores, requiriendo hospitalización, o cuidados especiales o intensivos aún en el propio domicilio, o implicando secuelas permanentes derivadas del tratamiento.

Que el tratamiento médico-quirúrgico al que se ha sometido el trabajador, traiga causa de la disforia de género alegada para reasignación de sexo, no excluye por sí solo la necesidad de que sean probadas las circunstancias que justifican la semejanza y la identidad de razón entre la situación sufrida por el trabajador y la que excepciona la norma a efecto de cómputo de ausencias al trabajo. Para poder excluir los periodos de baja médica insiste la sentencia en que hubiera sido necesario acreditar que la situación del trabajador era análoga a la que la norma excluye, esto es, al tratamiento médico por enfermedad grave, y no habiéndolo probado, la decisión extintiva de la empresa por faltas de asistencia al trabajo debe considerarse procedente.

Tal y como se falló en la instancia, no todas las ausencias derivadas de baja médica tuvieron su origen en una enfermedad grave; las dos primeras de un día de duración tenían como diagnóstico «cervicalgia», la tercera fue cursada por trastorno depresivo y la siguiente por un pólipo uterino, única que estuvo motivada en el proceso de reasignación de género, que además y como se ha dicho, no se puede equiparar a una enfermedad grave.

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