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Despido por absentismo: una reasignación de sexo por sí sola no es equiparable a enfermedad grave

No consta que el tratamiento seguido por el trabajador para reasignación de género suponga una incapacitación para la ocupación o actividad habitual por un periodo mínimo continuado de tres meses, ni que el mismo haya supuesto una secuela permanente.

TSJ Canarias, Sala de lo Social, Sentencia 246/2019, 12 Mar. Rec. 838/2018 (LA LEY 107987/2019)

No es equiparable enfermedad grave a un tratamiento para cambio de género, a efecto de un despido objetivo por ausencias al trabajo. El art. 52.d) del ET (LA LEY 16117/2015) excluye del cómputo las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave, y el trabajador pretende asimilar el tratamiento médico al que se somete para reasignación de género, al que corresponde a una enfermedad grave.

El Tribunal descarta esta pretendida asimilación porque no consta que el tratamiento seguido por el trabajador para reasignación de género suponga una incapacitación para la ocupación o actividad habitual por un periodo mínimo continuado de tres meses, ni que el mismo haya supuesto una secuela permanente.

Además, apunta la sentencia que en el proceso no se cuenta con una prueba documental o pericial que justifique que los padecimientos y su tratamiento han supuesto consecuencias más perjudiciales que los que con igual duración son cursados por otros trabajadores, requiriendo hospitalización, o cuidados especiales o intensivos aún en el propio domicilio, o implicando secuelas permanentes derivadas del tratamiento.

Que el tratamiento médico-quirúrgico al que se ha sometido el trabajador, traiga causa de la disforia de género alegada para reasignación de sexo, no excluye por sí solo la necesidad de que sean probadas las circunstancias que justifican la semejanza y la identidad de razón entre la situación sufrida por el trabajador y la que excepciona la norma a efecto de cómputo de ausencias al trabajo. Para poder excluir los periodos de baja médica insiste la sentencia en que hubiera sido necesario acreditar que la situación del trabajador era análoga a la que la norma excluye, esto es, al tratamiento médico por enfermedad grave, y no habiéndolo probado, la decisión extintiva de la empresa por faltas de asistencia al trabajo debe considerarse procedente.

Tal y como se falló en la instancia, no todas las ausencias derivadas de baja médica tuvieron su origen en una enfermedad grave; las dos primeras de un día de duración tenían como diagnóstico “cervicalgia”, la tercera fue cursada por trastorno depresivo y la siguiente por un pólipo uterino, única que estuvo motivada en el proceso de reasignación de género, que además y como se ha dicho, no se puede equiparar a una enfermedad grave.

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DESPIDO DISCIPLINARIO. Faltas de asistencia. Para despedir a un empleado por sus faltas de asistencia, ha de constar la expresa negativa de la empresa en denegar las vacaciones solicitadas. Y en este caso, los días fueron solicitados por whatsapp al encargado de la tienda, responsable en autorizarlas, y cuando responde por la misma vía y le indica que haga lo que quiera, no puede posteriormente invocar que las faltas son injustificadas. Autorización tácita.

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3ª, Sentencia 622/2019 de 18 Jul. 2019, Rec. 427/2019

Extracto de la sentencia:

de estos hechos probados resulta claro que en ningún momento el encargado le deniega los permisos que le solicita para faltar al trabajo los tres días que se le imputan a la actora como de ausencias injustificadas, sino que, por el contrario, de las conversaciones resulta que se hace cargo del problema por el que la actora va a faltar, y aunque expresamente no le diga que la autoriza, tácitamente lo hace, al darle libertad para faltar, debiendo resaltarse que tenía la actora concedidas las vacaciones a partir del 18 de julio y que lo que le solicitó fue un día con antelación, que le fue concedido y después iniciarlas dos días antes, a lo que en absoluto se opone el encargado, ni la insta a que acuda al trabajo, ni le pide justificación alguna para la ausencia, ni mucho menos la apercibe de que si no va a trabajar podrá ser sancionada por ello.

Así pues de tales circunstancias resulta evidente que la empresa consintió las ausencias que la trabajadora solicitó como días de vacaciones, sin que, si no estaba de acuerdo con ello, se lo hiciera saber así mostrándole su voluntad inequívoca de no conceder tal permiso y requiriéndole de forma clara e inmediata para que no faltara esos días a su trabajo, sino que, por el contrario, de las contestaciones se infiere, que si bien no hay una manifestación expresa de concesión del disfrute de vacaciones, si se consintió el mismo pacíficamente, sorprendiendo a la trabajadora casi dos meses después con el despido, conducta esta de la empleadora absolutamente contraria a la buena fe contractual, no pudiendo después de conocer que la trabajadora tenía un problema de familiar y se ausentaba dando por hecho que se le concedían los días como de vacaciones, sin que se le manifestara oposición ni requerimiento alguno, alegar después que hay unas ausencias injustificadas al trabajo, porque se han consentido por la persona que tenía las facultades para ello, de manera que no ha incurrido la actora en conducta alguna sancionable, siendo su despido improcedente a la luz de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los trabajadores , lo que lleva a la desestimación del recurso, confirmándose la resolución impugnada aunque lo sea por distintos fundamentos, acordes a los esgrimidos por la demandante.

Despido nulo de trabajadora a los 9 meses y 8 días del parto

TSJ País Vasco, Sala de lo Social, Sentencia 308/2019, 5 Feb. Rec. 74/2019 (LA LEY 62081/2019)

La pérdida de empleo tras la maternidad es uno de los problemas más importantes de nuestra sociedad. Por ello, cada vez se legisla y se juzga con mayor amplitud de miras para que las mujeres no pierdan sus derechos laborales cuando son madres.

Y este es el caso que ahora aborda el Tribunal vasco, que declara la nulidad del despido de una trabajadora al apreciar un poderoso indicio de discriminación por razón de sexo (que la Sala reconoce aun cuando no se atisbe ningún tipo de especial intencionalidad). Y es que la trabajadora fue despedida tan solo 8 días después de transcurridos los nueve meses reglamentarios de protección de la maternidad.

El ET declaraba tanto para los despidos objetivos como para los despidos disciplinarios que serán nulos aquellos que se realicen después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda con fines de adopción o acogimiento del hijo o del menor.

Y decimos declaraba porque esta protección o blindaje se ha ampliado recientemente con el RD-Ley 6/2019  -en vigor desde el pasado 8 de marzo y por tanto no aplicable a este supuesto anterior- y modificando los oportunos artículos del ET, se ha pasado de 9 meses a 12.

No es que el empresario no pueda despedir a una trabajadora si no transcurren los 9 o los 12 meses ahora desde que nació su hijo o adoptó/acogió, sino que en estos casos, la carga de la prueba se ha de invertir. Será el jefe el que deba demostrar que no existen motivos discriminatorios y no la empleada a la hora de presentar la demanda.

Porque en estos supuestos tan particulares, ha de estarse a los indicios. Y no puede negarse que dejar pasar tan sólo 8 días desde que termina el blindaje impuesto legalmente es sumamente revelador. Si a ello se une que a la despedida se le entrega una carta alegando una disminución voluntaria y continuada de su rendimiento, seguida de un reconocimiento de la improcedencia del despido, las cartas están echadas. Y la baza es de la trabajadora.

El bajo rendimiento, por muy dificultoso que sea probarlo en algunos puestos de trabajo, siempre es medible. Bien mediante programas informáticos bien por comparación con otros compañeros. Pero alegarlo sin más a una trabajadora prácticamente recién incorporada de su baja maternal es sexista.

Es clara la voluntad legislativa tendente a proporcionar a la mujer trabajadora (y también en algunos casos al trabajador), una tutela judicial efectiva más enérgica en la lucha contra la discriminación de género y que da fuerza a la figura de los indicios probatorios.

Incluso este mismo Tribunal, en sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 ha declarado nulo otro despido de una trabajadora que supuestamente no superó el período de prueba, tras conocerse por la empresa que su baja médica era por un embarazo ectópico. Y pese a ser un estado patológico transitorio, no equiparable al embarazo en sí porque en realidad no se está gestando una criatura, calificó como discriminatorio ese despido. No obstante, dicha sentencia contó con el voto particular discrepante de un magistrado.

Son nulos los despidos por faltas de asistencia justificadas de los trabajadores discapacitados cuando son consecuencia de su discapacidad

El TSJ ratifica y hace suyos los pronunciamientos del TJUE porque entiende que los trabajadores discapacitados están en una mayor desventaja frente a los que no la tienen ya que, como es lógico, tienden a estar más enfermos y corren más riesgo de ser despedidos por esta causa.

TSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sentencia 553/2019, 10 Abr. Rec. 664/2018 

En esta interesante sentencia, el tema que se aborda es si deben computarse los días en que un trabajador discapacitado está de baja temporal por enfermedades causantes de su discapacidad para el cálculo de los días en que puede ser despedido por causas objetivas.

El trabajador despedido había sido limpiador en una empresa durante más de 20 años. Pese a que tenía reconocida una discapacidad del 37% que no había comunicado a su empleador, su relación se había desarrollado durante todo este tiempo con total normalidad, pero en el último período, tuvo que ser dado de baja de forma intermitente en períodos cortos por vértigos y lumbago que eran debidos a su artropatía y poliartrosis degenerativa. El empresario decidió despedirlo basándose en el art. 52 d) del ET ( que contempla la posibilidad de despedir al trabajador cuando las ausencias laborales alcancen el 20% de las jornadas en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

Abocado a demandar, acudió al Juzgado de lo Social de Cuenca que, viendo indicios discriminatorios, decidió plantear una cuestión prejudicial al TJUE.

La justicia europea dictaminó que a priori, este precepto de nuestro Estatuto de los Trabajadores  podría parecer discriminatorio para los trabajadores con discapacidad, pero no obstante, dejaba abierta la puerta para que fuera el órgano judicial el que valorase si la normativa no va más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad legítima de combatir el absentismo. (

El juzgado  dio la razón al trabajador y declaró nulo su despido por discriminación indirecta y la empresa recurrió al TSJ Castilla-La Mancha porque discrepaba con dos aspectos: uno que el Juzgado se había extralimitado porque había dictado una resolución basándose en su personal opinión; y otra porque en tanto no era conocedor de la discapacidad de su empleado, su despido no puede ser discriminatorio porque no tenía intencionalidad alguna.

Pues bien, respondiendo a estas cuestiones, es claro y tajante el TSJ cuando dice que el despido ha de ser nulo cuando los procesos de incapacidad temporal del trabajador discapacitado deriven o estén vinculados a las enfermedades causantes del reconocimiento de su discapacidad. Es intrascendente que el empresario conociese o no con anterioridad esta circunstancia, porque estamos ante una discriminación indirecta y no directa.

En los supuestos de discriminación directa, se precisa una intencionalidad en el empleador, un propósito de causar un aislamiento o segregación de su empleado por una circunstancia determinada. Pero en este concreto supuesto, la discriminación viene dada por una norma aparentemente neutra: el art. 52 d) ET.

Cuando el legislador introdujo este tipo de despido objetivo por faltas de asistencia justificadas lo hizo con una finalidad loable como es controlar el alto índice de absentismo y los costes empresariales, pero claro está, visto desde la perspectiva de un empleado que tiene reconocida una discapacidad, origina una clara desventaja frente a otros empleados en los que no concurre esta condición.

Un trabajador discapacitado está sometido a un mayor riesgo de estar de baja por una enfermedad relacionada con su discapacidad y por ello, tiene un peligro adicional y es que con sus bajas puede alcanzar los límites previstos en la citada norma y su despido sería procedente. Por ello, la justificación de política social y empleo que se dio por el legislador no puede excluir los efectos de la discriminación indirecta por causa de una discapacidad.

El empresario no puede ampararse en que desconocía esta situación y que ello le impidió adoptar las medidas o ajustes precisos para compensar la desventaja ocasionada por la discapacidad. El despido ha de ser ineludiblemente nulo, porque aunque el empresario hubiese adoptado dichas medidas que la legislación le impone para respetar el principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, lo que está claro es que fue despedido por sus faltas al trabajo por razón de su enfermedad.

Insistimos, no hubo intencionalidad, pero sí un daño que hay que reparar declarando la nulidad del despido. De no ser así, remarca esta sentencia que “tendríamos un bonito ordenamiento cargado de buenas intenciones, pero totalmente ineficaz para los fines que determinan su existencia”.

En conclusión, computar a efectos del despido por faltas de asistencia justificada los días de baja por enfermedad en que ha estado el trabajador discapacitado por su enfermedad constituye una discriminación prohibida. Porque no se puede equiparar una enfermedad ligada a una discapacidad a una enfermedad general.

Vulnera la garantía de indemnidad el despido de una trabajadora que sólo responde a su petición de aumento de sueldo por realizar funciones de categoría superior.

Vulnera la garantía de indemnidad el despido de una trabajadora que sólo responde a su petición de aumento de sueldo por realizar funciones de categoría superior. La nulidad del despido supuso su readmisión, con abono de salarios de tramitación, debiéndose abonar, además, una indemnización de 1.000 € por daño moral.

 TSJ Murcia

Se considera acreditado que la trabajadora mantuvo una conversación con el gerente de la empresa en la que le solicitó un aumento de sueldo, a lo que éste contestó que no era posible y que podía pasar a recoger su finiquito.
El despido se calificó de improcedente  en la instancia y la trabajadora recurrió solicitando su nulidad. El tribunal estima parcialmente el recurso y califica de nulo el despido considerando:
1.  Que la trabajadora había sido despedida por el mero hecho de pedir aumento de sueldo  por realización de funciones de categoría superior, esto es, en una fase previa a iniciar la reclamación formal hasta llegar a la vía judicial. En este supuesto se entiende vulnerada la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad (Const art.24).
2.  Máxime si se tiene en cuenta lo establecido en normas internacionales ratificadas  que vinculan a España: «Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes: (c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes» (Convenio OIT nº 158 art.5). En efecto, se ha considerado protegida con la garantía de indemnidad los actos previos a una valoración judicial (TCo 140/1999 ).
En consecuencia, se condena a la empresa a:
a)  La inmediata readmisión con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (ET art.55 y LRJS art.107).
b)  El despido como represalia  por el ejercicio de un derecho laboral genera un daño moral , evaluable prudencialmente en 1.000 €, ya que la esencial reparación se produce con la declaración de nulidad. Esa cantidad que debe pagar la empresa demandada como indemnización de daños y perjuicios por vulneración de un derecho fundamental, es sustancialmente inferior a los 12.000 € solicitados por la trabajadora.

Despido procedente de un conductor de autobús escolar que dio positivo en cocaína en un control de la Policía Local

Aunque consta acreditada una sola ocasión en la que se haya detectado el consumo de cocaína, el consumo puntual detectado sí constituye una transgresión de la buena fe contractual, que justifica que el despido sea calificado como procedente.

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Despido nulo de trabajadora con discapacidad por exigir un vestuario femenino

Se trata de una relación especial y el proceder de la empresa choca con los objetivos que son propios de tal relación con trabajadores con discapacidad, máxime al no haberse acreditado mínimamente qué no cumplió la trabajadora, en qué se apartó de lo esperado y exigible desde su doble condición de trabajadora y persona con discapacidad.

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Cuando el despido de una empleada de hogar es nulo, la indemnización es de 33 días por año

TSJ Andalucía, Sala de lo Social, Sentencia 21 Junio 2018

Como en estos supuestos en que es necesaria una “especial confianza” la readmisión se hace inviable, y ante el vacío legal existente en la norma reguladora (que solo contempla la indemnización de 20 días por año para el despido improcedente), el juzgador entiende que ha de acudirse a la cuantía indemnizatoria por improcedencia del ET.

TSJ Andalucía, Sala de lo Social, Sentencia 2012/2018, 21 Jun. Rec. 1470/2017 (LA LEY 112523/2018)

Una empleada de hogar fue contratada mediante un contrato temporal y tras estar de baja durante casi cuatro meses por razón de su embarazo, es despedida inmediatamente tras su reincorporación.

La trabajadora interpuso una primera papeleta de conciliación por despido improcedente y días después, no estando conforme, presenta un nuevo acto conciliatorio por despido nulo. Pero el Juzgado entendió que esta segunda acción había caducado porque habían transcurrido más de 20 días.

Ahora el TSJ entiende que procede entrar a conocer la demanda por despido nulo en tanto la segunda papeleta no provocó indefensión alguna a su empleador, porque tuvo capacidad de respuesta y porque ambas demandas se sustentaban sobre los mismos hechos. Estamos ante una mera ampliación de la demanda inicial ejercitada antes del juicio. Lo que es totalmente viable.

Entrando así en el fondo del asunto, se observa que la contratación temporal de la empleada de hogar fue irregular, porque no hay causa de temporalidad. Se trata de atender las tareas normales de una casa, sin ningún motivo que justifique una limitación en la duración de la prestación del servicio. Ello lleva a considerar el despido improcedente. Pero como estaba embarazada y existen indicios de que su despido obedeció a este motivo, indicios que no han sido refutados por el empresario, el despido es nulo por discriminatorio.

No cuestionada la nulidad del despido, surge la duda de cuál debe ser la cuantía de la indemnización en estos casos de nulidad del despido de empleadas de hogar, porque es claro que en estos puestos es imprescindible la “especial confianza” y por ello es muy difícil, o casi imposible, que la readmisión sea viable.

Pudiera ser la indemnización prevista para el despido improcedente en el RD 1620/2011, de 14 de Nov (LA LEY 21293/2011)., que regula la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, o la prevista en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), 33 días de salario por año de servicio con un límite de 20 mensualidades.

Es unánime en los Tribunales la consideración de añadir una indemnización adicional en estos supuestos, pero respecto a la determinación de la indemnización por nulidad del despido, existen sentencias en ambos sentidos.

La Sala entiende que la falta de previsión del despido nulo en la normativa especial de empleados de hogar exige la remisión a la legislación común, y por ende, a la aplicación de las directrices del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , que establece una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

Indica también la sentencia que aun cuando la readmisión no es posible, sí lo es la percepción de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la sentencia de instancia, descontando los periodos de incapacidad temporal o aquéllos en los que la trabajadora no hubiera prestado sus servicios.

Fuente: www.diariolaley.es

Permiso retribuido por enfermedad: la empresa no tiene por qué exigir el parte de baja si no supera los 3 días

Resulta suficiente el justificante emitido por el Servicio Médico Público o Mutua, dependiendo de la contingencia; pues la clara diferenciación entre el hecho causante del permiso por enfermedad de la situación de IT implica que no son exigibles las formalidades propias de ésta al permiso retribuido.

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El TEDH revisa sus criterios sobre la validez de vigilancia de las comunicaciones del trabajador por parte del empresario

Si bien el empresario puede establecer una vigilancia sobre la forma en que los trabajadores utilizan los medios de comunicación puestos a su disposición, este hecho no elimina su derecho a la intimidad y el deber del empresario de advertir claramente del establecimiento de esos sistemas de vigilancia y de su alcance.

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