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Un Juzgado da la razón a un padre que quería escolarizar a su hijo de 5 años frente a la negativa de la madre de llevarle al colegio por temor al Covid-19

 

Casuismo relevate

PATRIA POTESTAD. Desacuerdo entre los progenitores sobre la reincorporación o no de su hijo al colegio ante la situación creada por el Covid-19. Se atribuye la facultad de decidir sobre la cuestión al padre, partidario de que el hijo vuelva al colegio, y ello en atención a las circunstancias concurrentes, como son que el hijo, de 5 años, está sano y ha estado socializado durante el verano, que el padre es profesor en el colegio, que las autoridades de sanidad y educación han establecido unos protocolos que el colegio cumple y que se desconoce cuánto puede durar la situación provocada por el Covid-19.

El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de León atribuye al padre la facultad de decidir en relación a si su hijo de 5 años ha de acudir presencialmente al centro educativo en la situación actual de Covid-19.

TEXTO

JDO. 1a INSTANCIA N.10 (FAMILIA)

LEON

AUTO: /2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.:

X25 INTERVENC JUDIC DESAC EJERCICIO PATR POTESTAD /2020

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Lidia

Procurador/a Sr/a. AA

Abogado/a Sr/a. BB

DEMANDADO D/ña. Antonio

Procurador/a Sr/a. CC

AUTO Nº

En León, a 10 de septiembre de 2020.

Vistos por Doña Mónica Ramírez Encinas, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 10 de León, los presentes autos de jurisdicción voluntaria en ejercicio de la solicitud de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad seguidos ante este Juzgado con el NUM001/2020, a instancia de Dª Lidia, representada por el procurador Sr. AA y asistida por el letrado D. BB, contra D. Antonio, y siendo precisa la intervención del Ministerio Fiscal.

HECHOS

PRIMERO. – Que por Dª Lidia, representada por el procurador Sr. AA, se presentó solicitud de jurisdicción voluntaria en petición de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, al objeto de decidir:

a) si el hijo menor a de acudir presencialmente al centro educativo en la situación actual de covid-19.

SEGUNDO. – Admitida a trámite la solicitud formulada, se convocó a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia que tuvo lugar el día 10 de septiembre en la sala de vistas del Tribunal. A dicha comparecencia asistieron las partes, y también asistieron los abogados y procuradores de las partes y el Ministerio Fiscal, y por la petición obrada se practicó la prueba propuesta y declarada pertinente con el resultado que, en aras a la brevedad, se da aquí por reproducido.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. – Dispone el art. 156 del CC que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

SEGUNDO. – Prevé el art. 86 de la LJV que se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores. También serán de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuere un menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor.

Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado.

3. Están legitimados para promover este expediente ambos progenitores, individual o conjuntamente. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, también estarán legitimados sus progenitores y, a falta de éstos, su tutor.

TERCERO. – En el caso de autos, habida cuenta la norma legal invocada, los hechos alegados y la prueba practicada, procede la estimación de la pretensión efectuada de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad entre los progenitores y la atribución en favor del padre D. Antonio la facultad de decidir en relación a la cuestión planteada con base a los siguientes argumentos:

En primer lugar, se ha acreditado la existencia de conversaciones previas de las que ha resultado imposible el acuerdo entre los progenitores, por lo que es necesario atribuir la facultad de decidir a uno de ellos.

En relación a la decisión de si el hijo menor a de acudir presencialmente al centro educativo al que acude desde el inicio de su escolarización en la situación actual de covid-19. Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, en concreto:

– las circunstancias del menor: Pablo, es un niño de 5 años, sociable y sano (sin problemas médicos), que ha estado socializado este verano, ha estado en contacto con sus primos y se ha relacionado con familiares de Madrid y Barcelona, participando en cumpleaños y reuniones familiares.

– las circunstancias familiares: él padre es profesor en el colegio al que acude el menor, y la madre es profesora en XY y cuenta con el apoyo de los abuelos maternos, (la abuela materna regenta un local de hostelería bar-tienda de pueblo que ha estado abierto este verano).

– las circunstancias del centro: las autoridades de sanidad y educación ha establecido unos protocolos que en este caso se cumplen.

– La duración de la situación del covid-19, en estos momentos no se puede vislumbrar la duración de esta situación, pero que puede alargarse a uno o dos años.

Considero procedente entender, en coincidencia con lo señalado por el Ministerio Fiscal, que actúa en interés del menor, que la facultad de decisión ha de atribuirse al padre, el derecho a la educación es del menor no del padre ni de la madre, un niño a esa edad más que aprender va al colegio a socializarse y eso no puede hacerse con la madre y los abuelos maternos, los cuales atendiendo a las circunstancias expuestas no están exentos del riesgo de contagio de la enfermedad.

CUARTO. – Conforme a lo previsto en el art. 19.3 y 4 de la LJV una vez resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél. Esto será de aplicación también respecto a los expedientes tramitados por Notarios y Registradores en aquellas materias cuyo conocimiento sea concurrente con el de los Letrados de la Administración de Justicia.

La resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél

QUINTO. – Dada la materia objeto de este expediente no ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación

PARTE DISPOSITIVA

ACUERDO: atribuir a D. Antonio, la facultad de decidir en relación a la única controversia suscitada relativa a:

a) si el hijo menor a de acudir presencialmente al centro educativo en la situación actual de covid-19

La resolución de este expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con su mismo objeto.

Firme que sea esta resolución archívense las presentes actuaciones previa nota de baja en los programas informáticos correspondientes de la oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas con instrucción de que, en el caso de estimarse perjudicadas por el contenido de la resolución, pueden interponer recurso de apelación contra la misma en el plazo de veinte días hábiles por escrito a presentar ante este mismo Juzgado, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan y observancia de los demás requisitos previstos en el art. 458 LEC, con la advertencia expresa de que el mismo no tendrá efecto suspensivo salvo que la LJV expresamente lo prevea.

Así lo acuerda, manda y firma, Doña Mónica Ramírez Encinas, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Familia de esta ciudad; Doy fe.-

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

 

 

Inviabilidad de un régimen de custodia en el que los niños cambian de residencia cada día

Audiencia Provincial Segovia, Sentencia 417/2019, 13 Dic. Recurso 335/2019

La sentencia de primera instancia atribuyó a la madre la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes y fijó un amplio régimen de visitas a favor del padre, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana que los llevará al colegio, y dos días intersemanales con pernocta, que a falta de acuerdo, serían los martes y los jueves.

Ello supone que de catorce noches los hijos pasan siete con el padre y siete con la madre.

La Audiencia Provincial de Segovia considera que dicho régimen supone en realidad una custodia compartida encubierta, con el agravante de que se tiene a los niños cambiando de casa a diario, lo que es inaceptable en protección del interés superior del menor.

Los niños, además del cariño de sus padres, necesitan cierta estabilidad y no un constante trasiego de domicilios que necesariamente habrá de repercutir en su propia esfera educativa y emocional.

En consecuencia, la Sala revoca la sentencia del Juzgado y establece un régimen de custodia compartida por semanas.

Afirma que no es obstáculo para ello el hecho de que los cuidados de los hijos los desarrollase de forma esencial la madre siendo el padre el que trabajaba. Para denegar la custodia compartida sería preciso que se hubiese acreditado que por parte del padre no existía relación personal y afectiva con sus hijos, lo que no ocurre en este caso ya que el padre les muestra cariño y apego y éste fluye de forma recíproca entre ellos.

Además, ambos progenitores viven cerca, por lo que el hecho de que los menores residan en dos domicilios diferentes no dificultará que tengan unas mismas actividades extraescolares y de ocio, y el amplísimo régimen de visitas antes indicado, en el que no consta que haya habido incidencias, pone de relieve la viabilidad de la custodia compartida.

Un traslado forzoso de domicilio no es “alteración sustancial” que permita modificar la pensión alimenticia

l establecimiento bien de mutuo acuerdo, bien por el juez, de las medidas relativas al cuidado de los hijos, visitas, uso de la vivienda, pensión alimenticia.. . etc como consecuencia de una separación o un divorcio, no son inmutables. Así, el artículo 91 del Código Civil establece expresamente que dichas medidas podrán ser modificadas “cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.

Otro tanto ocurre con la pensión compensatoria a favor del cónyuge que se otorga cuando la separación o el divorcio produce un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, pues también puede variar (artículos 100 y 101 Cc) por alteraciones económicas u otras circunstancias, como contraer matrimonio con otra persona.

Pero determinar que se entiende por “alteración sustancial” es el nudo gordiano en todos los casos que llegan a los tribunales, pues la ley es inconcreta en este punto.

Según ha reiterado la doctrina y jurisprudencia en interpretación de estos preceptos, para poder acceder a la modificación de las medidas establecidas deben concurrir estos requisitos:

• Que se trate de un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

• Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

• Que la alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

• Que el cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La cuantía de la pensión de alimentos es objeto de numerosas peticiones de modificación ante los tribunales, bien para su aumento, bien para su disminución y las circunstancias alegadas, de todas clases.

En esta sentencia, dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca el pasado 3 de junio, se cuestiona la posibilidad de aumentar la pensión alimenticia fijada a favor de la hija menor, cuando se ha producido un traslado forzoso de domicilio.

Traslado forzoso derivado de la situación de acoso escolar de la hija

La madre presentó modificación de medidas interesando el aumento de la pensión de alimentos a favor de la hija común, a la cantidad de 200 euros mensuales, alegando su traslado forzoso de ciudad debido a la situación de acoso de la hija en el colegio, que le venía afectando gravemente. El juzgado desestimó la solicitud, por lo que la madre presentó recurso de apelación.

El Mº Fiscal alegó a favor, pues consideraba que sí existía una variación de circunstancias que aconsejaran la modificación de medidas, porque no había sido provocado unilateralmente por la madre, sino por cuestiones ajenas (el acoso escolar).

No quedó probada la alteración económica que supuso el traslado de ciudad

La Audiencia entiende que, efectivamente, se acreditó la existencia del acoso y del traslado por ese motivo, pero según indica, el problema fundamental no es ese, sino el acreditar que el traslado forzoso supone una alteración de las circunstancias económicas, esto es, si el cambiar el domicilio a madrid supone que los gastos sean mayores y que la capacidad económica de la familia es igual o inferior a la que tenía antes.

Pues bien, según la Sala, esta cuestión fundamental para el éxito de la solicitud de modificación de medidas no quedó probada. Únicamente que la madre pasó de estar en paro a trabajar, es decir, que incluso mejoró sensiblemente su situación económica, aunque al momento de la apelación volvió a estar en situación de desempleo.

También considera relevante el hecho de que la pensión alimenticia fue fijada en convenio regulador de mutuo acuerdo, pactándose entre los cónyuges que la esposa podría trasladar su domicilio fuera de la provincia sin modificar el resto de las cláusulas, incluyendo el régimen de visitas. Por tanto, el mero traslado no supone sin más una alteración sustancial de las circunstancias económicas que justifiquen una modificación, aumentando en el doble la pensión fijada. Por ello, el recurso es desestimado y la negativa del juzgado de instancia se conf

La justicia avala el cambio de custodia por repetidas denuncias de maltrato luego archivadas

Los informes psicológicos pusieron de manifiesto que el menor sufría una situación de conflicto de lealtades provocada por la madre. La Sala recalca una conducta “instrumental” de la progenitora para influir en la voluntad afectiva del niño. Llegó incluso a imputar al padre un delito de abuso sexual contra el hijo. LEER MÁS “La justicia avala el cambio de custodia por repetidas denuncias de maltrato luego archivadas”

La madre está obligada a devolver las pensiones de alimentos abonadas indebidamente por no haber comunicado al padre que la hija de 24 años tenía trabajo

Audiencia Provincial Barcelona, Sentencia 4 Octubre 2018

LA LEY 448/2019

La Audiencia considera que no se trata de un enriquecimiento injusto, sino de un abuso de derecho que conlleva la concesión de efectos retroactivos a la extinción de la pensión alimenticia a la fecha de la firma del último contrato, que es cuando la hija de los litigantes quedó incorporada al mundo laboral de forma continua.

 

Audiencia Provincial Barcelona, Sentencia 905/2018, 4 Oct. Recurso 1224/2017

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Supresión de las visitas intersemanales del padre que se desarrollan en una biblioteca pública porque no tiene vivienda en el lugar de residencia de los niños

Intromisiones de la madre en el tiempo de las visitas con la excusa de que los menores no se desplacen con el peso que suponen los libros, presenciando la interactuación padre-hijos.

Audiencia Provincial Madrid, Sentencia 381/2018, 11 May. Recurso 1474/2016

Desestimada en primera instancia la demanda de modificación de medidas, la Audiencia Provincial de Madrid accede a la solicitud del padre y acuerda suprimir las comunicaciones paterno-filiales intersemanales por ser lo más beneficioso para los hijos menores de los litigantes.

Para la concreción de los regímenes de visitas se atiende siempre al superior interés de los menores, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, aun siendo legítimos. Lo que se procura es garantizar que aquellos gocen de la adecuada referencia de la figura paterna, de la que precisan para mantener su estabilidad en todo orden, y para su crecimiento como personas.

En el caso de autos, el padre carece de vivienda en la localidad donde residen sus hijos, por lo que las visitas intersemanales se llevan a cabo en una biblioteca pública.

Pero dadas las intromisiones de la madre durante el desarrollo de estas comunicaciones, que la Audiencia califica de impropias, la sentencia dispone que es más adecuado, a falta de acuerdo entre los progenitores, dejarlas sin efecto y acordar que los menores se relacionen con su padre en fines de semana alternos, comenzando las visitas en el centro escolar, en que serán recogidos los menores por el padre al término de la jornada lectiva.

Y ello por considerar que es contraproducente para los niños permanecer la totalidad de estas visitas intersemanales con el progenitor en una biblioteca pública a la que acude también la madre con la excusa de que los menores no se desplacen con el peso de los libros. De esta manera presencia la interactuación del padre con los niños, lo que sin duda interfiere en la naturalidad y fluidez de la relación paternofilial.

En una situación de absoluta normalidad de todos los afectados, tanto padres como hijos, pues en ninguno consta patología, desajuste ni indicador negativo, debe invitarse a los padres al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en interés y beneficio de sus propios hijos, y teniendo en cuenta la voluntad de éstos.

Derecho de la primera esposa a la prorrata de la pensión de viudedad aunque se hubiese extinguido la pensión compensatoria previamente

El allanamiento de la viuda a las pretensiones de sus hijos herederos, cuando el caudal hereditario no fuese suficiente para satisfacer las necesidades de la deuda o afectase a la legítima, aunque extingue la pensión compensatoria, no supone una renuncia a la misma.

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