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¿ Qué requisitos tienen que darse para producirse un despido por ineptitud sobrevenida del trabajador?

¿ Qué requisitos tienen que darse para producirse un despido por ineptitud sobrevenida del trabajador?

De manera general se sostiene por la mayoría de la doctrina que deben de darse los siguientes requisitos como causa de extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida.

a) Ha de ser general, es decir, no es suficiente una disminución en el rendimiento respecto de algunas de las funciones o tareas propias del puesto de trabajo o contratadas y que constituyan la labor habitual, sino que es imprescindible que la ineptitud incida sobre el conjunto de las tareas propias del puesto de trabajo o constitutivas del objeto del contrato de trabajo y no solo sobre algunas aisladamente consideradas ( así lo establece la STS de 14 de Julio de 1982).

b) Debe de afectar a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos.

c) Debe de presentar un cierto grado, es decir, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

d) Debe de ser permanente y no meramente circunstancial

e) Sea debida a causas exógenas a la propia voluntad del trabajador.

¿ Cuáles son las causas para un despido por ineptitud sobrevenida?

Dentro de la jurisprudencia existe una casuística muy diversa, pero podemos dividirla en dos grandes causas:

a) Causas que afectan a la salud, ocasionando una enfermedad o accidente y que suponen una merma para el desarrollo normal de la relación laboral.

b) Causas motivadas por la carencia de facultades debidas a la revocación, falta de titulación o no renovación de títulos o habilitaciones profesionales.

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Modificación de la Jurisdicción Civil por el RDL 6/2023

Con efectos desde el 21-12-2023, se han aprobado medidas urgentes con la finalidad de alcanzar la eficiencia digital y procesal  del servicio público de Justicia, que suponen una extensa reforma de la legislación procesal que afecta a todos los órdenes jurisdiccionales. Por lo que respecta al orden jurisdiccional civil y con efectos desde el 20-3-2024 , se modifican la L 1/2000, de enjuiciamiento civil , y la L 15/2015, de la jurisdicción voluntaria, pudiendo destacarse, muy resumidamente, los siguientes aspectos:

1)  Por lo que se refiere a la LEC , entre las novedades de esta reforma cabe destacar:

  1. a) La introducción de medidas para la eliminación de barreras que impiden a las personas mayores participar en los procesos judiciales en igualdad de condiciones (LEC art.7 bis y 183.3 bis).
  2. b) La ampliación de materias que, con independencia de su cuantía, se tramitarán por el juicio verbal. Ello obliga a la modificación, a su vez, de distintos preceptos para su adaptación a dicha ampliación (LEC art.73.1, 249, 250 y 445). Se añaden, en concreto, las demandas en las que se ejerciten:
  • Acciones individuales relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.
  • Las acciones que otorga a las juntas de propietarios y a estos la L 49/1960, sobre propiedad horizontal, siempre que versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, sea cual sea la misma.
  • La acción de división de cosa común.

Por razón de la cuantía , pasan a decidirse en el juicio verbal las demandas que no excedan de 15.000 euros -antes 6.000 euros- (LEC art.250.2).

  1. c) La regulación, como novedad, de la cuestión prejudicial europea (LEC art.43 bis).
  2. d) La introducción del procedimiento testigo en las demandas en que se ejerciten acciones individuales relativas a condiciones generales de contratación previstas en LEC art.250.1.14ª. La tramitación del recurso de apelación es preferente (LEC art.438 bis y 455.4).
  3. e) La introducción de modificaciones en los procesos de familia (LEC art.770.1, 776, 778 quinquies.11, 780.3 y 4 y 781 bis) y de ejecución con la finalidad agilizar los procedimientos, sin mermar las garantías procesales, ni los derechos de las partes (LEC art.463, 519, 527.5, 535.2, 549.3, 550.1, 551, 552.4, 561, 581, 582, 612.1, 634, 635, 639, 682.2, 695.3, 815 y disp.final 23ª).

En materia de familia, cabe destacar, la posibilidad de acumular la acción de liquidación del régimen económico matrimonial y la acción de división de la herencia, cuando la disolución del régimen económico se deba al fallecimiento de uno o ambos cónyuges y haya identidad subjetiva entre los legitimados para intervenir en uno y otro procedimiento, sustanciándose ambas por el procedimiento de división judicial de herencia (LEC art.73.1.2º, 77.4 y 5 y 797.2).

En materia de ejecución, cabe mencionar las modificaciones introducidas en el proceso de desahucio o recuperación de la posesión de una vivienda (LEC art.22.4, 438.5 a 7, 440, 444 y 549.3).

  1. f) En materia de apoderamientos, se introduce la posibilidad de conferir el poder al procurador mediante comparecencia electrónica, matizándose que el otorgamiento apud acta por comparecencia personal o electrónica debe efectuarse al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador (LEC art.24).
  2. g) El control de las cláusulas abusivas en los contratos con el cliente en la reclamación de honorarios de abogados y procuradores (LEC art.34.2 y 4 y 35.2 y 4).
  3. h) La atribución de legitimación a las asociaciones de profesionales del sector artístico y cultural para la defensa de los derechos e intereses de los trabajadores por cuenta propia o autónomos del arte y la cultura (LEC art.11 bis).
  4. i) En cuanto al dictamen pericial:

– el juez puede prorrogar el plazo para que las partes puedan aportarlo en momento posterior a la demanda o contestación (LEC art.337.1);

– se aclaran determinadas cuestiones de facturación del perito y se somete su minuta al trámite de impugnación de tasación de costas por honorarios excesivos (LEC art.342.3); y

– cuando reside fuera del partido judicial, se le permite comparecer mediante videoconferencia en el acto de la vista o juicio para hacer aclaraciones o explicar su informe (LEC art.343).

  1. j) Se cambia el criterio de imposición de costas en el recurso de apelación, pasando a regirse por el criterio general del vencimiento (LEC art.394 y 398). Anteriormente, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenaba a sus costas a ninguno de los litigantes.
  2. k) Necesidad de consignar en la demanda y contestación los medios electrónicos a efectos de notificaciones en determinados casos -obligados a relacionarse electrónicamente con la Administración de Justicia o que elijan hacerlo sin tener obligación-, haciendo constar el compromiso de recibir a través de ellos cualquier comunicación de la oficina judicial. Se extiende tal compromiso al proceso de ejecución (LEC art.399.1 y 405.1).
  3. l) El recurso de apelación pasa a interponerse ante el tribunal competente para conocer del mismo -antes, ante el que dictó la resolución apelada- (LEC art.458, 461, 463, 464 y 465).
  4. m) La adaptación de diversos preceptos a la regulación del recurso de casación tras su reforma por RDL 5/2023, eliminando las referencias al recurso extraordinario por infracción procesal  (LEC 41.2, 48.2, 206.1, 237, 240.1, 255.1, 398, 449, 405.1, 450.1, 466, 477, 494, 495.1, 500, 723.2, disp.final 25ª y 26ª). Se dejan ya sin contenido los preceptos que regulaban este último, que no habían sido formalmente derogados con la reforma por RDL 5/2023 (LEC art.467 a 476 y disp.final 16ª). Como novedad, no se podrá desistir del recurso de casación una vez señalado día para su deliberación, votación y fallo (LEC art.450.1).
  5. n) La modificación de diversos preceptos para su adaptación a las nuevas medidas de eficiencia digital y procesal en las actuaciones judiciales (LEC art.68.2, 129, 129 bis, 135.2 y 5, 146.1 y 2, 147, 148, 152.2, 155, 156.3, 158, 160.3 a 5, 161.1, 162, 164, 169.2 y 4, 170, 171.3 y 4, 196, 212.4, 213, 213 bis, 264, 267, 268.1, 268 bis, 270.3, 273.4, 276.4, 279.2, 311.1, 312, 313, 320, 331, 337.1, 346, 358.1, 359, 364, 374, 383.2, 399.1, 414.2, 432.1, 437.2, 438.1, 441.1, 458, 497, 753.1, 814.1 y disp.adic.8ª a 10ª).

Cabe destacar, entre ellas, la regulación de la realización de actuaciones fuera del partido judicial mediante videoconferencia, cuando sea posible (LEC art.129, art.137 bis y 270.3, entre otros), así como celebrar preferentemente los actos procesales -juicio, vistas, audiencias, comparecencias- mediante presencia telemática, siempre que las oficinas judiciales dispongan de los medios técnicos necesarios (LEC art.129 bis).

2)  En cuanto a la reforma de la jurisdicción voluntaria, se sustituye la publicación en el Boletín Oficial del Estado por el Tablón Judicial Edictal Único (L 15/2015 art.14, 70.2 y 134.2).

 

¿ Se puede despedir a un trabajador por no vacunarse? ¿ Es nulo el despido?

El despido no puede ampararse o tener como motivación la decisión del trabajador de no vacunarse , la decisión empresarial de despedir a un trabajador por no querer vacunarse es un DESPIDO NULO por vulneración del derecho fundamental a la integridad física recogido en el artículo 15 de la Constitución Española.

La decisión empresarial del despido puede ser impugnada en el plazo máximo de 20 días.

La sentencia de fecha de 10 de mayo de 2022 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco resuelve un supuesto de hecho en el que se declara el Despido Nulo de una trabajadora que prestaba servicios en una residencia de atención a personas dependientes.

La trabajadora ante el requerimiento de la Responsable Sanitaria del centro acerca de que manifiesten que trabajadores se iban a someter al tratamiento anti covid le responde que no es su intención el vacunarse.

Tras varios intentos de que accediera a ello, se procede por la empresa a despedirla por un despido disciplinario ante un episodio ocurrido con una usuaria de centro.

                                                 El juez de lo Social resuelve en el siguiente sentido: 

«Que, estimando la demanda interpuesta por Dña. Bárbara frente a FUNDACION ALIADOS POR LA INTEGRACION, autos 832/2021, en los que fueron parte el Ministerio Fiscal y el FGS, declaro nulo el despido padecido por la actora el 21-6-2021, quedando obligada la empresa readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones en las que se encontraba en el momento del cese, así como a satisfacer salarios de tramitación a razón de 21,57 euros/día.

Condeno asimismo a la empresa a abonar a la actora la suma de 600 euros en concepto de indemnización moral por los daños causados.

Quedando obligado el FGS a estar y pasar por la anterior declaración.»

Posteriormente se interpone recurso de suplicación por parte de la empresa, y el TSJ resuelve desestimando el recurso por los siguientes motivos:

»  es lo cierto que el trabajador, en términos generales y aproximativos, no puede ser obligado a vacunarse, pues el art. 15 CE, ha tenido una interpretación por el TC que señala que el derecho a la integridad física y moral no consiente el que se imponga a alguien una asistencia médica en contra de su voluntad, cualesquiera que fueren los motivos de la negativa a ello de la persona.

La negativa y oposición a un tratamiento es admisible y violentar la expresión contraria a la aplicación del mismo supone una agresión de tal envergadura que no es justificable ni se ampara en un posible efecto curativo porque la decisión a someterse siempre es libre y personalísima, formando parte inescindible de la protección de la salud que es expresión de derecho a la vida ( STC 25-3-1996, Sentencia 48).

Nos lo ha vuelto a recordar este planteamiento el Tribunal Constitucional en el Auto de 20-7-2021, recurso 1975/21, al indicar que la vacunación obligatoria, en principio, puede atentar al derecho a la integridad física de la persona, que es un derecho constitucional previsto en el art. 15 CE

Con esta línea discursiva observemos que si la causa del despido ha sido la no vacunación de la trabajadora, su negativa a recibir el tratamiento de vacunación, la imposición obligatoria de la vacunación y la censura a la actuación persistente de la actora de negarse a su recepción, con el resultado ante esta posición de la actora de la articulación del despido disciplinario, con ello lo que acontece es que se está afectando a la esfera de un derecho fundamental, como es la integridad física.

Hoy por hoy, y careciéndose de una normativa expresa que imponga la vacunación, se mantiene el derecho de toda persona a negarse a la misma. Y el ejercicio de este derecho de negarse a la vacunación, actualmente, se justifica en que la imposición de la pauta de vacunación supone una quiebra de la integridad física que la Constitución recoge en el art. 15 CE , en relación al mismo art. 10 del texto constitucional , y en correlación, a su vez, con el mismo Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina, de 4-4-1997, hecho en Oviedo, cuyo art. 5 expresamente indica que una intervención del ámbito de la sanidad solo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. En igual sentido encontramos que las Leyes 14/86 y 33/11, está última general de Salud

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¿Ante un accidente de tráfico, es posible reclamar a la aseguradora que se abone el valor venal del vehículo en lugar de que se proceda a la reparación del mismo?

No, ya que la mayoría de la doctrina jurisprudencial es unánime en el sentido de que la indemnización por el valor venal únicamente procede en supuesto de siniestro total del vehículo, es decir, cuando la reparación del vehículo es antieconómica, así por ejemplo podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha de 6 de octubre de 1997,  o la de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha de 18 de noviembre de 1997.

No es posible por ende solicitar que se le abone el valor venal del vehículo en aquellos casos en los que el coste de la reparación es menor que el valor venal.

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¿ Puede cambiarse la cerradura al inquilino que no paga la renta?

La situación de impago de las rentas por parte del arrendatario durante la vigencia del contrato de arrendamiento, aun cuando sería un incumplimiento de la obligación principal, no puede dar lugar a que el propietario se » tome la justicia por su mano» ya que en caso de cambiar la cerradura e impedir el uso de la vivienda al arrendatario, de probarse los hechos en el procedimiento penal, daría lugar a una condena por un delito de coacciones. 
El delito de coacciones viene tipificado en el artículo 172 del Código Penal, donde se describe la acción típica como:
» impedir a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto». 
La vía que debe de escoger el arrendador es la de iniciar un procedimiento de desahucio por falta de pago con acumulación de la acción de reclamaciones de cantidades. 
En la sentencia de fecha de 5 de septiembre de 2023, la Sala del Tribunal Superior de Justicia  de Navarra desestima el recurso de apelación confirmando la condena por los delitos de hurto y coacciones cometidos por la propietaria que cambió la cerradura apropiándose de los enseres de la arrendataria que aun seguía habitando la vivienda alquilada.
Entre los hechos probados se encuentra que cuando la arrendataria y su hijo menor llegaron al inmueble no pudieron acceder al mismo, encontrándose en la calle y sin sus pertenencias, consiguiendo de ese modo la propietaria y la acusada que el inmueble quedara vacío.
El impedimento para acceder a la vivienda  queda debidamente acreditado por la prueba incriminatoria que fundamenta la sentencia, no solo por la declaración de la denunciante, sino de forma unívoca por el resto de testificales, que evidenciaron la imposibilidad de acceder a la vivienda, la denuncia ante la policía local y la asistente social, así como la exposición de un testigo informó sobre la conversación que mantuvo con la dueña trasladándole que iba a hacer todo lo posible para que la inquilina se fuera de España o la expulsaran del país y le quitasen todas las ayudas.
Por otro lado, la documental  acredita que el contrato arrendamiento se encontraba en vigor y queda asimismo admitida la voluntad de la acusada, que deseaba que la inquilina abandonase la vivienda y la presión que venía ejerciendo desde meses para ello, reconociendo que tenía una lista de diez posibles inquilinos interesados en la vivienda, con los que tenía posibilidades de obtener una renta superior. De hecho, el mismo día en que cambió la cerradura alquiló de nuevo la vivienda percibiendo una renta superior.
Por último,  recoge que carece de virtualidad jurídica alguna, a efectos excluyentes de la relevancia penal de la conducta, la alegación basada en la posibilidad de que la denunciante hubiese subarrendado a terceros la vivienda o incumplido el calendario de pagos.
 En ese caso disponía la acusada de las vías legales oportunas ( las correspondientes acciones civiles de desahucio por incumplimiento de pago) que le hubieran permitido obtener una declaración judicial de resolución contractual y consecuente desalojo de la vivienda, en lugar de proceder por la vía de hecho unilateral sancionada penalmente.
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¿Es necesario el consentimiento de la persona para la administración de una vacuna?

¿Es necesario el consentimiento de la persona para la administración de una vacuna?

Sí, ya que la doctrina con respecto al derecho a la integridad física, es trasladable a la administración de una vacuna tal y como se desprende de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional  STC 38/2023 de 20 de Abril y STC148/2023 de 6 de noviembre.

Conforme a dicha doctrina, la administración de una vacuna requerirá para su constitucionalidad del consentimiento libre, válido e informado de la persona afectada.

Así con respecto al derecho a la integridad física:

Desde un primer momento, este tribunal ha reconocido que el derecho fundamental a la integridad personal, en su vertiente de derecho a la integridad física, tiene una primera dimensión protectora como derecho de la persona a su “incolumidad corporal” (STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 2).

Desde esta perspectiva, el art. 15 CE “protege la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular” (por todas, SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 2).

En resoluciones posteriores el Tribunal ha profundizado en esta idea afirmando que, para entender lesionado el derecho,  no es preciso que la lesión se haya consumado, sino que basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda producirse; en este sentido, entre otras, SSTC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 4; 220/2005, de 12 de septiembre, FJ 4; 62/2007, de 27 de marzo, FJ 3, y 160/2007, de 2 de julio, FJ 2).

Nuestra doctrina ha avanzado también en la dimensión positiva del contenido y ámbito de protección constitucional del derecho a la integridad personal, interpretando el art. 15 CE en conexión con la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE), con la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 CE), y desde la perspectiva más amplia de la autodeterminación sobre el propio sustrato corporal. En la STC 37/2011, de 28 de marzo, FJ 3, afirmamos que el derecho fundamental reconocido en el art. 15 CE “conlleva una facultad negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, asimismo, una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida”.

Más recientemente, en la STC 19/2023, de 22 de marzo, FJ 6, hemos declarado que este derecho fundamental protege la esencia de la persona como sujeto con capacidad de decisión libre y voluntaria, resultando vulnerado cuando se mediatiza o instrumentaliza al individuo, olvidando que toda persona es un fin en sí mismo.

Esta misma concepción del derecho fundamental se ha reiterado en la STC 44/2023, de 9 de mayo, FJ 3.

La dimensión positiva de la integridad personal refuerza la importancia del consentimiento informado en el ámbito sanitario. En tal sentido, en la ya citada STC 37/2011, FJ 5, señalamos que “el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que este supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad.

Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas”.

Destacamos también entonces que “para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos

[en el mismo sentido, la STC 19/2023, FJ 6 C) d) (i)].

Con respecto a la incidencia en la administración de una vacuna:

Esta doctrina constitucional es trasladable al supuesto de administración de una vacuna; y así lo afirmamos en la STC 38/2023, de 20 de abril, FJ 4 b), primera en que el Tribunal examina la incidencia de la vacunación sobre el derecho fundamental a la integridad física, si bien referido a una persona con discapacidad. La vacunación constituye un acto sanitario que consiste en la inoculación de un “preparado” de productos biológicos en el cuerpo humano a efectos de provocar una respuesta inmunitaria, por lo que su administración entra, con claridad, dentro de las facultades de autodeterminación garantizadas por el derecho a la integridad personal del art. 15 CE. Se trata, asimismo, de una actuación que puede producir efectos secundarios adversos (no deseados), aunque sean estadísticamente minoritarios, lo que determina, asimismo, un riesgo potencial para la salud, circunstancia que conduce, igualmente, al ámbito de protección que otorga este derecho fundamental

¿Qué ocurre en el caso de que no exista el consentimiento? ¿Puede ser suplido por la autoridad judicial?

Sí, ya que se han dado algunos supuestos en los que faltando el consentimiento se ha autorizado la vacunación por parte de la autoridad judicial.

Así en esos supuestos y según la doctrina actual cuando falte ese consentimiento o no pueda obtenerse por el motivo que sea, la constitucionalidad de la administración de la vacuna queda supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

  • que la medida o actuación limitativa del derecho fundamental de que se trate esté prevista por la ley (habilitación legal), con la debida calidad normativa en la definición del supuesto de hecho y de sus consecuencias;
  • (ii) que sea autorizada por resolución judicial que contenga una motivación reforzada relativa a la legitimidad constitucional de la medida autorizada;
  • (iii) que esté dirigida al cumplimiento de un fin constitucionalmente legítimo; y
  • (iv) que respete el principio de proporcionalidad, por derivarse de ella más beneficios o ventajas que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.”

 

El TS declara procedente un despido objetivo por causas organizativas, una vez acreditada la crisis económica y la idoneidad y proporcionalidad de la medida, aunque en fechas próximas al cese el empresario hubiera contratado dos trabajadores que asumen las funciones del cesado. Considera que se trata de una decisión de gestión empresarial que no implica una sustitución de un trabajador por otro y que queda fuera del ámbito del control judicial.

 

Así se recoge en la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha de 10 de octubre de 2023.

El supuesto de hecho es el siguiente:

El 16-1-2020, la empresa comunica al trabajador, que venía prestando servicios como director económico/financiero desarrollando también funciones administrativas, su despido objetivo por causas económicas y organizativas .

 

Previamente, el 2-12-2019 la empresa había contratado a un director de organización para coordinar el departamento financiero, de recursos humanos y de sistemas.

El 27-1-2020 contrata también a un técnico de administración.

En la carta de despido , la empresa justifica su decisión extintiva en la existencia de una evidente crisis en el sector y, en particular, en una continuada disminución de ingresos ordinarios. Respecto a las causas organizativas alega la existencia de personal en la empresa que podía asumir sus funciones como consecuencia del reparto de sus tareas entre los compañeros del equipo y el nuevo director de organización, todo ello a fin de optimizar los recursos de la compañía.

El trabajador cesado interpone demanda por despido  que se desestima en la instancia y posterior recurso de suplicación . La Sala estima el recurso y declara la improcedencia del cese. La empresa recurre en casación para unificación de doctrina.

El TS parte del hecho de que las causas económicas  han quedado debidamente acreditadas. Por tanto, lo que se cuestiona es si la realización de nuevas contrataciones en fechas muy próximas al despido por causas económicas convierte el cese en improcedente.

La Sala señala que el control judicial  sobre la licitud del despido objetivo se limita a constatar que no se hayan vulnerado derechos fundamentales  del trabajador y a valorar la concurrencia y razonabilidad de la causa para justificar la extinción del contrato en una triple proyección:

 

la existencia de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial extintiva;

 

la adecuación de la medida adoptada a los fines legales que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente a la referida causa;

y la racionalidad propiamente de dicha de medida, excluyendo por contrarias a derecho las medidas empresariales carentes de una elemental proporcionalidad.

Pero no  compete al órgano judicial valorar la idoneidad de la medida ni censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial, circunstancias estas que corresponde valorar al empresario.

Añade que no  existe una coincidencia exacta entre las funciones del trabajador despedido y las del nuevo personal contratado, por lo que no puede hablarse de una sustitución de un trabajador por otro, sino de una reorganización de los recursos que queda amparada en la libertad de empresa.

Por ello, estima el recurso de casación y declara procedente el despido del trabajador.

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¿ Es posible la prohibición de la actividad de alquiler turístico en una comunidad de propietarios?

 

Según lo recogido en la Sentencia de 29 de noviembre de 2023, la actividad de alquiler turístico puede considerarse una actividad económica de carácter comercial, profesional o empresarial y, por ello, prohibirse en aquellas comunidades que no se permitan en los estatutos.  

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por los propietarios de las viviendas dedicadas al alquiler turístico en una comunidad, contra la sentencia de apelación que consideró este tipo de arrendamiento una actividad económica expresamente prohibida en los estatutos de la misma.
La prohibición incluida en las normas de la comunidad se refiere expresamente a la realización de todo tipo de actividad económica en las viviendas, citando a modo de ejemplo las oficinas, despachos, consultas, clínicas, etc., salvo que la propia subcomunidad de portal lo autorice por unanimidad, previa consulta obligatoria de algún interesado.
Asimismo, la junta de propietarios adoptó en 2017 un acuerdo que, en aplicación de dicha norma estatutaria, tenía por finalidad
prohibir el alquiler turístico.
Los demandantes y ahora recurrentes solicitan la nulidad de este último acuerdo alegando las limitaciones al derecho de propiedad deben ser interpretadas de modo restrictivo y, para que sean válidas y eficaces, deben constar de forma expresa (TS 15-6-18).
En este caso la norma estatutaria no prohíbe todas las actividades económicas, sino únicamente las que relaciona.
Por otro lado, todo arrendamiento de vivienda es, en sí mismo, una actividad económica, por cuanto supone la obtención de un rendimiento económico, y los arrendamientos no están prohibidos ni por la ley ni por los estatutos. El acuerdo de la junta impugnado, al interpretar que el uso turístico de viviendas está incluido en la prohibición de actividades económicas de los estatutos, hace una interpretación extensiva de dicha prohibición.
Por su parte, la comunidad de propietarios argumenta que, de acuerdo con la normativa autonómica, el alojamiento de tipo turístico es una actividad económica y la modalidad de «apartamento turístico» una actividad turística.
El acuerdo impugnado no interpreta extensivamente la norma estatutaria ni establece una nueva prohibición, además permite que, quien pretenda desarrollar una determinada actividad en su vivienda, pueda hacerlo con la autorización unánime de su propia subcomunidad de portal.
Por otro lado, si se entiende que la actividad turística es una actividad económica, de nada sirve a una subcomunidad de portal alcanzar un acuerdo mayoritario para tal autorización excepcional, pues se requiere un acuerdo unánime de todos los miembros del portal, cosa que no ha ocurrido en este caso, con independencia de cómo se computen las abstenciones y los votos de los ausentes.
El Tribunal Supremo comparte el criterio de las dos instancias anteriores y considera, de acuerdo también con la legislación sectorial turística autonómica y municipal, la condición de actividad económica del alquiler de las viviendas y, por ello, una actividad incluida en la prohibición estatutaria:
• La «actividad turística» es la destinada a proporcionar a las personas usuarias de actividades y servicios turísticos, entre otros el servicio de alojamiento y constituye la llamada «industria turística» (L País Vasco 13/2016 art.2.2.b).
• Los «servicios turísticos» son la actividad que tiene por objeto atender la demanda de las personas usuarias turísticas, incluidos las instalaciones y los bienes inmuebles que hacen posible la prestación, considerando dentro de los servicios turísticos el alojamiento, cuando se facilite hospedaje o estancia a las personas usuarias de servicios turísticos, con o sin manutención (L País Vasco 13/2016 art.2.2.e).
• Una de las categorías de «empresas turísticas de alojamiento», que recoge la norma son, entre otras, las «viviendas para uso turístico» (L País Vasco 13/2016 art.36), que son aquellas que se ofrezcan o comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales cedidas temporalmente por la persona propietaria de forma reiterada o habitual y a cambio de contraprestación económica en condiciones de inmediata disponibilidad. Entre ellas se encuentran, específicamente las viviendas independientes que se encuentran en edificios plurifamiliares o adosados, sometidos al régimen de propiedad horizontal (L País Vasco 13/2016 art.53.1).
El Tribunal Supremo considera que esta interpretación es, además, conforme con su propia jurisprudencia por la que las limitaciones del derecho de propiedad tienen que ser claras, precisas y expresas, porque incluir la actividad turística en la prohibición estatutaria es perfectamente coherente con su letra y espíritu: evitar que en las viviendas se ejercite una actividad económica con un carácter comercial, profesional o empresarial como sucede con los apartamentos turísticos.
El arrendamiento de vivienda para uso turístico no es equiparable, como pretende el recurrente, al arrendamiento de vivienda pues este nada que ver con el concepto de la actividad a que se refiere la normativa sectorial turística aplicable, dirigida a proporcionar alojamiento temporal sin constituir cambio de residencia para la persona alojada.

¿Es válido el contrato de sustitución para cubrir las vacaciones de otros trabajadores de la plantilla?

En la Sentencia de fecha de 2 de octubre de 2023 la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha resuelto en el sentido negativo al entender que el contrato de interinidad por sustitución se define como aquel contrato de duración determinada que tiene por objeto sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, pendiendo su duración de la reincorporación del sustituido por finalizar el ejercicio de dicho derecho.

Es en base a dicha definición por lo que no se permite la inclusión de otras circunstancias en las que no exista la obligación de prestar servicios que difieran de aquellas en las que se produce el denominado derecho de reserva del puesto de trabajo, ( así lo recoge la Sentencia de fecha de  TS 30-10-2019)

Por otro lado se ha afirmado en numerosas sentencias que la ausencia por vacaciones no es una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera vacante reservada propiamente dicha ( TS 5-7-94, 12-7-94 entre otras), rechazándose que la cobertura de las vacaciones se pueda llevar a cabo por la vía del contrato de interinidad por sustitución.

El que los trabajadores de la plantilla ejerciten sus derechos al descanso y a las vacaciones es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es, pues, ajustada a derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía de la interinidad por sustitución.

EL Tribunal Supremo ha reiterado con posterioridad esta doctrina entre otras en la Sentencia de fecha de 8 de Febrero de 2023.

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El acoso sexual en sanciones administrativas y disciplinarias no exige que el comportamiento -físico o verbal- de naturaleza sexual sea explícito, sino que puede ser implícito, siempre que resulte inequívoco.

Así se desprende de  la Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de fecha de 27-11-23, en donde el supuesto de hecho es el siguiente:

Una trabajadora, médico de un hospital, denuncia por acoso sexual a su superior basándose en constantes muestras de atención no requeridas  entre 2016 y 2018.

Estas muestras se concretan en convocatorias al despacho del jefe del Servicio por motivos no profesionales, llamadas de este al móvil y al busca, trato diferente en lo relativo a la inclusión de fotografías en la página web del servicio y otras actividades de este, sin que nunca le requiriese expresamente favores sexuales, ni se propasase físicamente con la trabajadora.

Tras abrirle un expediente disciplinario, se le impone sanción de suspensión de funciones durante seis meses por una infracción muy grave de acoso sexual continuado.

En la resolución el Tribunal Supremo comienza diferenciando entre acoso sexual y acoso por razón de sexo:

– el acoso sexual es un comportamiento guiado por la libido o deseo sexual;

– el acoso por razón de sexo consiste en el menosprecio, el maltrato, la amenaza, la represalia y otras conductas ofensivas que están determinadas por el sexo de la persona afectada.

Aquí el móvil no es la libido o el deseo sexual, sino el desprecio o la subestimación hacia personas de un sexo determinado.

El TS habla directa y expresamente de machismo, al ser este tipo de acoso es tradicionalmente este es más usual de un hombre hacia las mujeres en general.

Reconoce que los contornos del acoso sexual no siempre son nítidos y considera que el acoso sexual no puede ser interpretado únicamente como contacto físico o como requerimiento de este mediante palabras.

De hecho, la normativa no exige que el comportamiento de naturaleza sexual, verbal o físico, tenga que ser explícito, sino que hay formas de conducirse que, aun siendo implícitas, resultan inequívocas dentro de un determinado ambiente cultural.

Además de la necesidad de que el comportamiento esté guiado por la líbido o el deseo sexual, el TS establece las características  que deben concurrir en un comportamiento implícito para subsumirlo en la definición establecida sobre acoso sexual, sin que tengan que darse todas ellas acumulativamente

– La existencia o inexistencia de aceptación libre por parte de la persona afectada. Incluso si hubiera consentimiento, podría constituir acoso sexual un comportamiento objetiva y gravemente atentatorio contra la dignidad de la persona afectada.

– El contexto profesional, docente, etc. en que se produce el comportamiento. Se valora hasta qué punto la persona afectada ha podido eludir los requerimientos y las molestias.

 La dimensión temporal, ya que puede no tener el mismo significado -ni la misma gravedad- un suceso aislado que toda una serie sostenida y continuada de actos.

Aunque la jurisprudencia penal  sobre el delito de acoso sexual puede servir de orientación en el ámbito administrativo, sin embargo, la definición del acoso sexual es más amplia a efectos disciplinarios que a efectos penales. El Derecho Penal opera solo contra las transgresiones más graves de los bienes jurídicos, mientras que en la esfera disciplinaria pueden y deben sancionarse conductas que no serían penalmente reprochables.

Por todo ello, el TS confirma la sanción de suspensión de funciones impuesta al concluir que la calificación del comportamiento como infracción muy grave de acoso sexual es ajustada a Derecho